La pandemia y el reequilibrio económico de los contratos de concesión

La técnica normativa del Gobierno para tratar de paliar los efectos de la crisis para las concesiones de obras y servicios ha sido imprecisa y desacertada

La pandemia y el reequilibrio económico de los contratos de concesión

En 1915 la Compagnie Générale d’Éclairage de Bordeaux, titular de un contrato de concesión relativo al servicio público de alumbrado de la ciudad de Burdeos, reclamó una compensación a la Administración concedente por haberse multiplicado el precio del carbón (materia prima del alumbrado), como consecuencia de hechos extraordinarios relacionados con la Primera Guerra Mundial. El Consejo de Estado de Francia, en su célebre sentencia de 30 de marzo de 1916, reconoció el derecho de la concesionaria a obtener una compensación al entender que las partes contratantes no habían podido prever el incremento de los costes ni las circunstancias que lo provocaron, y que el contrato de concesión no podía ejecutarse en las condiciones en que fue suscrito.

El pronunciamiento del Consejo de Estado de Francia fue recogido por nuestra doctrina y jurisprudencia, consagrando el principio general de limitación de la atribución de riesgos a los concesionarios en supuestos en los que concurren causas de fuerza mayor o imprevisibles que afectan al régimen económico del contrato. En concreto, este principio, de profundas raíces y lógica propia, se articula mediante la institución del restablecimiento del equilibrio económico y financiero de los contratos de concesión, que recoge con las peculiaridades propias de la contratación pública la doctrina de la cláusula rebus sic stantibus aplicable a los contratos privados.

En el contexto actual, el principio comentado cobra una especial relevancia ante los perjuicios económicos que están sufriendo los concesionarios de obras y servicios provocados por la pandemia del Covid-19 y por las medidas sin precedentes adoptadas por el Gobierno para combatirla, circunstancias indiscutiblemente imprevisibles y que han tenido un efecto catastrófico para la economía de muchos de estos contratos. En algunos casos, los concesionarios han tenido que incurrir en costes extraordinarios para garantizar la continuidad del servicio público y atender a nuevas y adicionales necesidades. En otros casos, los concesionarios han visto reducidos sus ingresos muy sustancialmente como consecuencia de un descenso de la demanda de las infraestructuras o los servicios objeto de la concesión (por la limitación del derecho a circular libremente o por el cierre de actividades económicas).

El principio general de limitación de la atribución de riesgos a los concesionarios no permite sostener que los concesionarios deban asumir íntegramente los perjuicios que derivan de la excepcional situación de crisis que estamos viviendo como parte de su riesgo. No parece razonable sostener que todo concesionario o inversor (grande o pequeño) había asumido las consecuencias desfavorables que derivan de estos hechos imprevisibles y sin precedentes. Ni tampoco parece equitativo que se obligue a los concesionarios a garantizar la óptima gestión de los servicios e infraestructuras públicos en estas extraordinarias circunstancias sin que las Administraciones concedentes se corresponsabilicen de los perjuicios que conlleva mantener esa garantía.

El Gobierno aprobó el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, cuyo artículo 34.4 (modificado por los RDL 11/2020 y 17/2020) establece un mecanismo de reequilibrio y compensación de los perjuicios económicos sufridos por los concesionarios de obras y servicios como consecuencia de la situación creada por el COVID-19. Posteriormente, se ha aprobado el reciente Real Decreto-ley 26/2020, de 7 de julio, que concreta los efectos del referido artículo 34.4 para algunos contratos adjudicados por la Administración General del Estado: contratos de concesión de autopistas, autovías y áreas de servicios y contratos de gestión de servicios públicos de transporte de viajeros por carreteras.

Ciertamente la técnica normativa utilizada por el Gobierno para tratar de combatir los efectos de la crisis actual para las concesiones de obras y servicios no ha sido acertada. La imprecisión de las distintas normas aprobadas sobre esta materia, evidenciada por las correcciones y modificaciones que se han ido sucediendo de forma repetida en los últimos meses, podría justificarse por el momento acuciante y por la urgencia con la que se ha tenido que actuar. Sin embargo, resulta evidente que esta precipitación en nada está ayudando a que las concesiones dispongan de la seguridad jurídica que resulta necesaria para que los operadores públicos y privados puedan realizar la óptima explotación de las obras y servicios públicos. En este sentido, sí resulta especialmente criticable

José Alberto Navarro Manich/Bernat Domeyó Fauró son Abogados de Uría Menéndez