¿Cuánto vale guardar un secreto?
Los activos intangibles pueden suponer el 80% del valor de las empresas
En la economía del conocimiento, los activos intangibles pueden constituir hasta el 80 % del valor total de las empresas. En algunos casos, como en el de las marcas o las patentes, su reconocimiento legal requiere su inscripción en un registro público, por lo que solo están disponibles cuando son divulgados públicamente.
Sin embargo, existe un gran grupo de activos intangibles que, precisamente, mantienen su valor por no ser revelados: los secretos empresariales. Bajo ciertas circunstancias, elementos como relaciones con clientes, fórmulas, procesos y manuales, listados de proveedores, bases de datos, métodos de negocio, y un largo etcétera, pueden calificarse como secretos empresariales.
No obstante, y precisamente por su carácter oculto, hasta la fecha los secretos empresariales no son tan reconocidos como un activo. Esto es un grave problema en nuestra economía basada en la información: al no estar claramente identificados, aunque se crean con frecuencia, se difunden rápidamente, perdiendo así su valor. Por ello, la Ley 1/2019 de 20 de febrero, de Secretos Empresariales, transposición al derecho nacional de la Directiva Europea 2016/943, supone un importante avance para incentivar la competitividad de empresas y organismos de investigación.
Un aspecto esencial de la nueva regulación es la definición del concepto. Así, tiene la consideración de secreto empresarial cualquier información o conocimiento, ya sea tecnológico, científico, industrial, comercial, organizativo o financiero, que (1) no se encuentre divulgado, (2) tenga valor empresarial por el hecho de ser secreto, y (3) sea objeto de “medidas razonables” para mantenerlo en secreto. Es decir, tener información secreta no supone poseer un secreto empresarial. Para ello, la información debe proporcionar una ventaja económica o competitiva a su propietario (actual o potencial). En efecto, la posesión del secreto debe generar bien un aumento de los ingresos o ganancias disponibles en su titular, bien menores ingresos o ganancias en el competidor por carecer de acceso a dicho secreto. Por lo tanto, es imprescindible preciso analizar el beneficio económico asociado con nuestros secretos.
Otro elemento esencial de la nueva regulación es la naturaleza patrimonial de los secretos. En efecto, la Ley 1/2019 proclama la condición del secreto empresarial como objeto del derecho de propiedad, por lo que estos son susceptibles de transmisión, cesión o licencia de uso, asemejándose a los derechos de propiedad industrial como las patentes o las marcas
Por todo ello, existen numerosas situaciones en las será necesario realizar un análisis económico: desde el soporte de litigios y resolución de conflictos, motivos contables o fiscales, motivos transaccionales, incluyendo la fijación del precio de venta, compra o licencia de la propiedad, o la gestión y planificación estratégica del negocio.
¿Cómo realizamos este análisis? Existen tres enfoques para estimar el valor del elemento patrimonial: de costes, de mercado, o de ingresos. Dichos enfoques son de plena aplicación para los secretos empresariales, aunque el propósito y objetivo de la valoración afectará tanto a los métodos escogidos como al énfasis puesto en cada uno de ellos. Además, el tratamiento económico del secreto requiere de consideraciones únicas y especiales:
Para la identificación de los costes, la falta de identificación clara del secreto es un importante hándicap, al carecer de trazabilidad en el proceso de creación. Adicionalmente, al ser información única, es complejo demostrar los costos que se requerirían para reemplazarla por algo similar.
Para la identificación de comparables de mercado, es arduo detectar transacciones comparables adecuadas. Los secretos se caracterizan precisamente por la no accesibilidad a los mismos, lo que imposibilita en muchos casos evaluar el grado de similitud o equivalencia. Además, las transacciones sobre información propietaria o know-how generalmente se realizan en el marco de una transacción más amplia: licencia o compraventa de marcas, patentes, diseños, software o copyright, franquicia, etc.
Para la estimación de los ingresos futuros asociados al secreto empresarial, existen múltiples aproximaciones, desde el ingreso económico adicional, el ahorro de costes o las regalías hipotéticas. Sin embargo, siempre hay que considerar que, por su propia naturaleza, el secreto es un tipo de activo que presenta mayor riesgo legal: no existe registro de propiedad alguno, por lo que un competidor podría duplicarlo mediante una investigación legítima e independiente en cualquier momento.
Mención aparte merece el análisis económico en el contexto de litigios y conflictos. Para la fijación de la indemnización de daños y perjuicios por la obtención, utilización o revelación ilícitas del secreto, la Ley 1/2019 está alineada con la doctrina del daño emergente y el lucro cesante. Pero la dificultad para cuantificar los distintos elementos radica en que deben ser probados: solo cabe incluir beneficios ciertos, concretos y acreditados.
En definitiva, los secretos empresariales suponen una parte muy importante del valor económico real generado por la empresa en el día a día. Pero esto exige una gestión organizada y proactiva de los mismos, que será imprescindible para poder estimar su valor.
Ignacio Gómez-Acebo, director de Servicios Técnicos y Jurídicos de Clarke, Modet & Cº España