Tres escenarios posibles ante el pleno del Supremo que decidirá quién paga el impuesto hipotecario

Los magistrados decidirán si ratifican la última doctrina, la tumban o no llegan a acuerdo

El grado de retroactividad que pueda conllevar el fallo pon en juego hasta 16.000 millones

Sede del Tribunal Supremo, en Madrid.
Sede del Tribunal Supremo, en Madrid.

La madrileña plaza de la Villa de París, que alberga la sede del Tribunal Supremo, promete acaparar toda la atención mediática este lunes. El Pleno de la Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo, deberá aclarar definitivamente si el impuesto hipotecario de Actos Jurídicos Documentados (AJD) debe abonarlo el cliente, como el propio tribunal ratificó en febrero, o debe asumirlo el banco, como ha dictaminado en tres ocasiones desde el 16 de octubre.

La cuestión no es menor. Además del futuro reparto de gastos en la constitución de créditos para la compra de vivienda y su posible influencia en el coste de los préstamos, están en juego unos 16.000 millones de euros en función del criterio que fije el Supremo y de los efectos retroactivos del mismo. Un monto que las haciendas autonómicas podrían llegar a tener que devolver a los contribuyentes y que la banca podría tener que abonar a las administraciones.

De momento, todo está en el aire. En febrero, al abordar un pleito entre un cliente y su banco, el Pleno de la Sala Primera de lo Civil sentenció que es el cliente quien debe pagar el impuesto porque así lo fija la legislación. A mediados de octubre, sin embargo, al estudiar un litigo entre la Empresa Municipal de la Vivienda de Rivas (Madrid) contra la Comunidad de Madrid, la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (especializada en materia tributaria) decretó que es el prestamista quien debe correr con el impuesto y que el reglamento que fija lo contrario debe ser anulado.

Un día después de hacerse público el fallo, y ante la “enorme repercusión económica y social” que tuvo este “giro radical en el criterio jurisprudencial”, el presidente de la Sala Tercera del Supremo, Luis María Díez-Picazo, ordenó dejar sin efecto todos los señalamientos sobre recursos de casación de asuntos similares y avocar la decisión al Pleno de la Sala para clarificar la doctrina. Ante el revuelo causado, el presidente del Supremo, Carlos Lesmes, remitió un comunicado el lunes siguiente matizando que había tres sentencias de la Sección Segunda en el mismo sentido que eran ya firmes, pero que el alto tribunal aclarará la situación abordando otros casos similares este lunes.

Se abren ahora tres posibles escenarios. El “más probable” coinciden los juristas consultados por este diario, es que los 31 magistrados del Pleno ratifiquen la doctrina más reciente y establezcan que es el banco quien debe pagar el impuesto. La gran duda es si el fallo tendrá efectos retroactivos.

“En lo Civil, la limitación de efectos –por ejemplo, el efecto retroactivo de las cláusulas suelo- es ilegal”, expone Patricia Gabeiras, socia directora del bufete Gabeiras y Asociados que aclara, sin embargo, que una “limitación de los efectos de una sentencia por razón del interés general es frecuente en lo Contencioso-Administrativo, pues afecta a lo común”. En este caso, la recaudación de un tributo que solo en 2017 aportó 2.051,3 millones de euros a las arcas autonómicas (por todos los conceptos, no solo el hipotecario).

“El Tribunal de Justicia de la UE ya nos ha aclarado que no puede darse abusividad en los casos en los que la cláusula se limita a aplicar una norma, aun cuando sea de manera equivocada por falta de claridad de la norma”, apostilla Gabeiras.

“Si se confirma el criterio de la Sala de lo Contencioso-Administrativo el Supremo, lo más razonable es entender que la Sala de lo Civil de este Tribunal obligue a devolver estas cantidades a los bancos”, aduce por el contrario Ramiro Salamanca, director legal de Reclamador.es. Bajo su punto de vista, de consolidarse la nueva doctrina se abriría la puerta para reclamar a las comunidades autónomas por la vía administrativa, sobre los últimos cuatro años (que es el periodo en el que se pueden corregir las declaraciones de la renta), pero también se podría ir por la vía civil contra el banco que obligó al cliente a pagar, en cuyo caso “no existe plazo de prescripción”.

Un segundo escenario es que el Supremo rectifique y vuelva a defender que sea el consumidor quien pague. El Artículo 29 de la Ley del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados establece que “será sujeto pasivo el adquiriente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan”. “Es claro que el interés de la garantía hipotecaria y su inscripción notarial es del banco”, subraya Juan Ignacio Navas, socio-director del despacho Navas & Cusí. “¿Podrían aun así sostener que el sujeto pasivo es el cliente? Podrían, pero tendrían que retorcer el derecho”, sentencia.

Navas considera, de hecho, que el artículo reglamentario que achacaba específicamente el pago al cliente debe ser declarado nulo por abusivo lo que permitiría reclamar el tributo abonado por las hipotecas firmadas desde que entró en vigor, el 29 de mayo de 1995.

Si el Supremo continuara sosteniendo desde el lunes que el impuesto debe ser abonado por el hipotecado, asumen desde Reclamador.es, “sería ineludible acudir a la justicia europea”, como ya ocurrió en el caso de las cláusulas suelo. No es descartable, en todo caso, que sea la propia banca quien recurra a la Corte de Luxemburgo si el fallo es en su contra.

Finalmente, una tercera opción es que el Pleno del Supremo sea incapaz de llegar a un acuerdo este lunes. “Dada la repercusión mediática del caso”, dicen en Reclamador.es, es “improbable que esto tenga lugar” habida cuenta que el propio Lesmes ya ha criticado la gestión del peliagudo asunto. Sin embargo, la complejidad del asunto y las sentencias contradictorias del tribunal prometen complicar la sesión. De necesitar tiempo adicional para seguir debatiendo, la firma de hipotecas seguiría semiparalizada a la espera de un criterio definitivo para los créditos que se vienen constituyendo estas semanas.

La factura del caso dependerá del escenario que se cumpla. El Sindicato de los Técnicos de Hacienda (Gestha) estima que el impacto máximo para la administración será de 3.631 millones por la devolución de lo cobrado por el tributo a 1,5 millones de contribuyentes en los últimos cuatro años.

Si el efecto fuera retroactivo desde la aplicación del reglamento de 1995, el monto ascendería a más de 26.000 millones de euros. Para la banca, la devolución de dinero puede oscilar entre 6.500 y 9.000 millones de euros, según la casa de análisis Kepler Cheuvreux, que advierte que la horquilla se eleva a entre 12.000 y 18.000 millones de euros si se tienen en cuenta las costas judiciales e intereses de demora generados. En esta línea, la agencia de calificación de riesgos Moody´s advertía hace unos días de que el impacto podría ser de unos 16.000 millones de euros, aunque considera más probable que la sentencia no tenga efectos retroactivos.

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