El Supremo cambia el criterio y ahora respalda que el banco pague el impuesto de AJD en las hipotecas

Entre 2013 y 2016 se pagaron 6.600 millones por este gravamen, según datos de Hacienda Considera que el beneficiario de la escritura notarial hipotecaria es el acreedor

Viviendas de Madrid. Pablo Monge

Nueva vuelta de tuerca al pulso judicial abierto entre los consumidores y la banca española a cuenta de las hipotecas. El Tribunal Supremo acaba de corregir su doctrina y establecer que es el banco, y no el cliente, quien debe abonar los impuestos del préstamo. El gravamen representa entre entre el 0,5% y el 2% sobre el importe del préstamo, dependiendo de lo aprobado por cada Comunidad Autónoma. Es decir, para una vivienda de 100.000 euros puede suponer entre 500 y los 2.000 euros.

En concreto, la Sala Tercera del Tribunal Supremo de la Sección Segunda, en una sentencia del 16 de octubre, establece que es el prestamista quien debe correr con el coste del impuesto sobre actos jurídicos documentados en las escrituras públicas de préstamo con garantía hipotecaria, y no el prestatario. "No nos cabe la menor duda de que el beneficiario del documento que nos ocupa [la escritura del préstamo hipotecario] no es otro que el acreedor hipotecario, pues él (y solo él) está legitimado para ejercitar las acciones (privilegiadas) que el ordenamiento ofrece  a los titulares de los derechos inscritos", justifica el tribunal.  

El fallo modifica la jurisprudencia anterior del Supremo interpretando el texto refundido de la ley del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados y su reglamento.

Los magistrados sostienen que el negocio inscribible es la hipoteca y que el único interesado en la elevación a escritura pública y la ulterior inscripción de aquellos negocios es el banco.

La sentencia tendrá un impacto importante en los bancos, que este jueves caen con fuerza en Bolsa tras conocerse la decisión del alto tribunal. Los españoles abonaron en 2016 cerca de 1.800 millones de euros en concepto del impuesto de actos jurídicos documentados, según datos el informe de recaudación de la Agencia Tributaria. En los cuatro años entre 2013 y 2016 el importe total abonado fue de 6.600 millones de euros.

Por su parte, la casa de análisis Kepler Cheuvreux ha elaborado sus propios cálculos, en los que señala que en dos décadas se han abonado cerca de 26.000 millones. Para esta firma, la devolución en juego puede oscilar entre 6.500 y 9.000 millones de euros. Sumando intereses y costas, esa cifra podría aumentar hasta los 12.000 y 18.000 millones en un escenario máximo. Según estos mismos cálculos, CaixaBank, podría tener que pagar unos 4.100 millones, BBVA, en torno a 2.900 millones, y la nacionalizada Bankia, se arriesgaría a un pago de 2.600 millones. 

Batalla judicial

El fallo anula un artículo del reglamento del impuesto que establecía que el prestatario es el sujeto pasivo del impuesto por ser contrario a la ley. En concreto, se trata del artículo 68.2 de dicho reglamento, aprobado por Real Decreto 828/1995, de 25 de mayo.

La causa había sido objeto de larga controversia judicial desde que el Supremo estableciera que era abusivo cargar todos los gastos de constitución de la hipoteca al consumidor

El nuevo dictamen del Supremo arroja luz sobre la polémica y promete sumar un nuevo varapalo económico para la banca, mucho más cuantioso que el de las cláusulas suelo, por ejemplo.

El caso se refiere a un recurso de casación presentado por la Empresa Municipal de la Vivienda de Rivas Vaciamadrid, que presentó contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Cuarta) del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid de fecha 19 de junio de 2017.  "Aun reconociendo la solidez de buena parte de los argumentos en los que descansa la jurisprudencia actual", señala el tribunal, "debemos corregirla" porque frente a la conclusión de esa jurisprudencia, "entendemos que el obligado al pago del tributo en estos casos es el acreedor hipotecario".

El Supremo reconoce que para fundamentar esa decisión "debemos salir al paso de la alegación"  según la cual la ley (artículos 8 y 15) establece expresamente que "el sujeto pasivo es el prestatario". 

El tribunal señala que según la ley, en la constitución de préstamos de cualquier naturaleza es obligado al pago “el prestatario”; pero afirma también expresamente, en el apartado anterior, que tal obligado será, “en la constitución de derechos reales”, aquel “a cuyo favor se realice este acto”, condición que "sin duda ostenta el acreedor hipotecario". 

La decisión cuenta con un voto particular discrepante, emitido por el magistrado Dimitry Berberoff, que sostiene la jurisprudencia anterior. Además, el magistrado Nicolás Maurandi considera que la sentencia debió incidir en la existencia de dos impuestos en el de actos jurídicos documentados y en el principio de capacidad económica previsto en el artículo 31 de la Constitución.