El protocolo familiar, al fin en los estatutos

El socio que no respete el acta podrá ser excluido legalmente de la sociedad

El protocolo familiar, al fin en los estatutos
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La reciente Resolución de la Dirección General de Registros y del Notariado de 26 junio de 2018 ha resuelto favorablemente sobre la posibilidad de incluir en los estatutos sociales, como prestación accesoria, el cumplimiento de un protocolo familiar previamente elevado a escritura pública.

Este pronunciamiento del centro directivo permite dotar de mayor eficacia a los protocolos familiares e imponer su cumplimiento a todos los socios que sean a su vez firmantes del protocolo familiar, consiguiendo de esta forma asociar al incumplimiento del protocolo no sólo las consecuencias contractuales en él previstas –habitualmente cláusulas penales–, sino también las consecuencias que tendría el incumplimiento voluntario de las prestaciones accesorias, según la Ley de Sociedades de Capital, por la cual es la posibilidad de excluir al socio incumplidor de la sociedad.

De esta forma, el socio que no respete el protocolo familiar podrá ser excluido legalmente de la sociedad, si, como es el caso objeto de análisis, el cumplimiento de aquel ha sido establecido estatutariamente como una prestación accesoria, es decir, como una obligación de “hacer” que todos o algunos de los socios se imponen estatutariamente.

Las razones que argumenta la DGRN para permitir la inscripción de la clausula estatutaria que obliga al cumplimiento del protocolo familiar como prestación accesoria son varias: en primer lugar, la prestación accesoria ha sido aprobada por todos los socios en junta universal; en segundo lugar, admite expresamente la posibilidad de que los pactos de socios -de los que los protocolos familiares suponen una especialidad- puedan superar sus efectos puramente en la esfera individual de los firmantes y afectar a la sociedad y a terceros si se incorporan a la esfera corporativa, y una forma de hacerlo es exigir su cumplimiento como prestación accesoria; y en tercer lugar, insiste el centro directivo en que la clausula admitida respeta la regulación de las prestaciones accesorias, al ser el contenido de la misma “concreto y determinado” como exige la legislación, en tanto hace referencia a un protocolo familiar concreto y verificable, dada su materialización previa en instrumento público.

El protocolo familiar es un documento en el que los socios, los legítimos futuros socios por derechos hereditarios y, eventualmente, familiares consanguíneos o políticos plasman determinados acuerdos alcanzados en aras a regular el funcionamiento interno de la empresa familiar en el presente y en el futuro, así como las propias relaciones profesionales, económicas e incluso personales entre los miembros de la familia y la sociedad en la medida en que afecten a esta última.

Dado que como contrato atípico carece de regulación legal, se realizan a la medida atendiendo a las circunstancias particulares de cada empresa familiar y, por ello, pueden contener tantos pactos como sus firmantes determinen. No obstante, en la práctica los protocolos familiares vienen a regular extremos tan esenciales como son la gestión y administración de la empresa familiar, la forma y momento en que se llevará a cabo la sucesión delegando la gestión en los sucesores, los requisitos objetivos para acceder a los diferentes puestos y las remuneraciones de familiares, la entrada o salida de socios, así como cualesquiera otros pactos que pretenden solventar situaciones que, por su trascendencia, son susceptibles de ocasionar conflictos futuros y hacer peligrar la continuidad de la empresa.

En consecuencia, la importancia del protocolo familiar radica en la efectividad de este instrumento para regular aspectos esenciales de las empresas familiares que, como es sabido, son fundamentales en el sistema económico español por la creación de riqueza y empleo que suponen fruto de su gran peso en nuestro tejido empresarial.

Hasta la fecha, el Real Decreto 171/2007, de 9 de febrero, por el que se regula la publicidad de los protocolos familiares, venía a establecer distintas formas de otorgar publicidad a este instrumento que se limitaban, entre otras, a su publicación en el sitio web de la sociedad, a la constancia de su existencia en la hoja registral abierta a la sociedad o en las cuentas anuales, así como a la posibilidad de inscribir, en virtud de lo pactado en un protocolo familiar, cláusulas estatutarias penales por incumplimiento de obligaciones societarias, sistemas de valoración predeterminados en caso de transmisión de acciones, pactos de venta conjunta o de sometimiento de controversias a arbitraje o la existencia de comités consultivos.

La resolución comentada permite vislumbrar la resolución a los problemas que plantea la actual regulación de los pactos parasociales o extraestatutarios, que carecen de efectos frente a la sociedad, y en caso de contradicción entre lo regulado en dichos pactos y los estatutos, son estos últimos los que prevalecen.

Así, la posibilidad de que su exigencia sea posible desde la óptica societaria, mediante su incorporación a los estatutos en forma de una prestación accesoria que obliga a su cumplimiento, permitirá un mayor compromiso de los socios y una alineación entre los intereses de la sociedad y los de los socios firmantes del protocolo familiar, reforzando la eficacia jurídica de este último, así como la aplicación, ante el incumplimiento del mismo, no sólo de remedios contractuales, como son las referidas clausulas penales, sino también de remedios societarios, como es la exclusión de los socios incumplidores.

José Luis Luceño Oliva es director jurídico del Grupo Puma y profesor de Derecho Mercantil en la Universidad Pablo de Olavide

Eva Guerrero Camacho es abogada en el departamento jurídico del Grupo Puma.

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