La empresa ya puede vigilar por convenio el correo de sus oficinistas en Barcelona

El nuevo pacto laboral regula el control de la navegación web o los mensajes de la plantilla

Deloitte aconseja garantizar el respeto a la intimidad para evitar que un despido justificado sea declarado nulo

convenio colectivo

Los empresarios podrán vigilar los correos, mensajes y la navegación web de los 250.000 oficinistas y empleados de despachos de Barcelona. Así lo fija el nuevo convenio sectorial que se acaba de firmar para 2017 y 2018. El sector fija así las normas de monitorización de la actividad de sus trabajadores para poder hacerlo sin incurrir en vulneraciones de sus derechos como las que han denunciado recientemente los tribunales. Esta clarificación de las reglas del juego es una de las “mejores prácticas” recomendadas por Deloitte esta semana, en unas jornadas centradas en cómo realizar investigaciones internas en las empresas, para garantizar que infracciones detectadas por esta vía puedan fundamentar un despido.

“Las empresas podrán utilizar software de control automatizado para controlar el material creado, almacenado, enviado o recibido en la red de la empresa, así como controlar lugares visitados por sus trabajadores usuarios de internet, espacios de charla o grupos de noticias, revisar historiales descargados de la red de internet para usuarios de la empresa, revisar historiales de mensajes, de correo electrónico enviados y recibidos por los trabajadores usuarios”, detalla el nuevo convenio laboral de oficinas y despachos de Barcelona, que acaba de firmarse.

El nuevo marco laboral habilita al empresario a “adoptar las medidas de verificación de los sistemas informáticos que crea necesarias a fin de comprobar su correcta aplicación, poder certificar el óptimo rendimiento y seguridad de la red de la empresa y que su utilización por los trabajadores usuarios no derive en fines extraprofesionales”.

El convenio también establece que “utilizar de forma continuada y extraprofesional los medios telemáticos puestos a disposición del trabajador para parte de la empresa” supondrá una falta muy grave, comparable a robar en la empresa, revelar secretos de la compañía, acudir ebrio al puesto de trabajo o cometer acoso sexual. La falta será considerada de máxima gravedad ante un único correo electrónico, o acceso a una web, con contenido racista, sexista, violento, pornográfico o que pueda dañar la imagen de la empresa. Así, un solo correo de estas características, o la constatación del continuo uso personal de los equipos de la firma, puede acarrear 60 días de suspensión de trabajo y sueldo e incluso el despido.

A partir de aquí, la socia de Deloitte Legal Begoña Fernández aconseja ofrecer una serie de garantías sobre el derecho de intimidad de los trabajadores para evitar que la rescisión del contrato de un trabajador por algunas de estas causas justificadas acabe anulada por los tribunales. El ejemplo más reciente es el de un empleado rumano cuyo despido, motivado por el probado uso de una aplicación de mensajería para conversaciones personales, fue anulado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que estimó que la empresa no le previno adecuadamente de la vigilancia a la que se le sometía y consideró extrema la medida de leer sus mensajes.

Así, advierte Fernando Bazán, socio de Deloitte Legal experto en el ámbito laboral, resulta clave informar anticipadamente al empleado de que está siendo vigilado para evitar una “expectativa de intimidad” que no tiene, poder demostrar que ha sido advertido, y garantizar que las medidas de vigilancia adoptadas son proporcionales en cada caso.

Así, ilustran desde la consultora, si el control informático rutinario revela indicios de irregularidades en el uso del correo por parte de un empleado, antes de que una persona lea sus correspondencia para comprobar si se ha cometido una infracción, la empresa debe valorar si el afectado puede estar presente, o llamar al menos a un representante del comité de empresa, contar a ser posible con un notario que de cuenta del procedimiento o, ante la sospecha de un delito, limitarse a hacer una copia de seguridad de los datos y remitirla a un juez sin llegar a consultarlos.

El convenio de despachos y oficinas de Barcelona, citado como novedoso ejemplo, que marcará tendencia, por la asociada principal de Deloitte Legal Covadonga Roldán, recoge explícitamente que “la privacidad y dignidad del usuario estará siempre garantizada”. De este modo, “el correo electrónico y los archivos serán inspeccionados en el lugar de trabajo, durante el horario normal y con asistencia de los representantes legales de los trabajadores o, en su defecto, por otro empleado de la empresa”, si no fuera posible hacerlo con el propio afectado delante. Y este podrá ser sancionado si pone trabas.

El objetivo es no incurrir en lo que en el argot legal se ha dado en llamar la teoría del “fruto del árbol envenenado”, cuentan en Deloitte. Esta se da cuando la prueba de la infracción cometida por el trabajador se logra gracias a que la empresa incurre a su vez en otra irregularidad, como vulnerar el derecho a la intimidad del empleado, lo que invalida la prueba. Pero, con las debidas garantías, sus correos pueden ser esgrimidos para despedirle.

Protocolo y jurisprudencia

Investigación interna: una de las recomendaciones clave de Deloitte es que las empresas se doten de un protocolo de investigación interna que fije las pautas, y garantías, a seguir en caso que haya indicios de irregularidades. Silvia Zamorano, asociada senior de Deloitte Legal, invita a seguir estos pasos: designar un instructor adecuado, independiente y experto en la materia, para liderar el proceso; investigar los indicios de infracción y adoptar las medidas cautelares oportunas (como apartar a un empleado de su puesto); recopilar la información y testimonios relevantes; dar audiencia al investigado y presentar un informe de conclusiones al órgano competente. El procedimiento suele requerir de expertos en análisis forense (forensic, en el argot) que tienen herramientas informáticas para analizar, cribar y guardar correos y bases de datos sin necesidad de que nadie los lea, detalla Iván Ruíz, director del área en Deloitte.

Sentencia clave: la jurisprudencia quedó marcada en septiembre por el Tribunal de Estrasburgo que declaró vulnerado el derecho de intimidad de Bogdan Barbulescu, despedido en 2007 tras mostrarle su empresa 45 páginas de conversaciones privadas de la aplicación de mensajería profesional. El Tribunal ve extremo leer sus mensajes y exige preavisar al empleado del control.

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