Delito de corrupción: ¿todo vale en los negocios?
La línea divisoria entre un beneficio que no debe afectar a la voluntad de decisión de un empleado y un regalo que lo hace, no está clara
Parece que la corrupción en los negocios se encuentre instalada de modo endémico en el tejido empresarial español y así lo constata un Estudio realizado por Ernst and Young En particular, siete de cada diez directivos encuestados reconocen como habitual la corrupción en el mundo de los negocios y el 46% justifica los sobornos, si éstos ayudan a la pervivencia o buena marcha de la compañía.
A la vista de estos resultados cabría preguntarse si estos colectivos son conscientes de que, en determinadas circunstancias, con la entrega o recepción de dádivas para justificar la buena marcha de la empresa, pueden estar cometiendo un delito que puede acarrear penas privativas de libertad, cuantiosas multas e, incluso la responsabilidad penal de la propia empresa como persona jurídica.
A este respecto, merece la pena recordar que hace ya más de un año entró en vigor la ley orgánica (LO 1/15) que modificó, entre otras materias el delito de corrupción entre particulares, previsto y penado en el artículo 286 Bis del Código Penal. Se trata de un delito que ya existía desde 2010 y que nació para proteger el creciente comercio transfronterizo bajo la premisa de preservar la libre competencia entre privados.
"Recae sobre el juez el distinguir entre dádivas no justificadas y regalos y atenciones que responden a una lícita actitud de “cuidar a un cliente”"
Pues bien, según el actual artículo 286 Bis del Código Penal, tan autor del delito es el que recibe, solicita o acepta un beneficio o ventaja no justificados, como el que promete, ofrece o concede dichos beneficios. La cuestión, por tanto, se centra en definir qué se entiende por “beneficio o ventaja no justificados de cualquier naturaleza” y, es aquí, donde empiezan a tambalearse los criterios.
En este sentido, ¿podría afirmarse que tres botellas de un buen vino, al precio de 160 euros la unidad lo sería? ¿Y diez botellas? ¿Estaría justificado este regalo si para ello se garantiza la buena marcha de la empresa? ¿Y una mesa en un restaurante galardonado con varias estrellas Michelin? ¿También un fin de semana de esquí o un viaje de diez días de duración?
La línea divisoria entre un beneficio que no debe afectar a la voluntad de decisión de un empleado o una empresa, y el regalo no justificado con el que se pretende condicionar dicha decisión, no está clara. Y el legislador tampoco ofrece una regla taxativa sobre lo que es adecuado o no lo es, de manera que recae sobre el Juez la tarea de distinguir entre dádivas no justificadas y regalos y atenciones que responden a una lícita actitud de “cuidar a un cliente”.
Para delimitar cuándo se puede estar traspasando la línea de lo que se considera “justificado” debemos tener en cuenta el bien jurídico que protege este tipo penal. Y este no es otro que la competencia como institución, la libre competencia justa y honesta y la libre concurrencia de entidades privadas que operan en el tráfico mercantil. Por tanto, se criminaliza cualquier acto no justificado que se realice para causar un cambio de voluntad o decisión del destinatario y quebrante la libre concurrencia.
Ha de hacerse notar también que, a la hora de imputar responsabilidades penales, éstas pueden recaer sobre las personas jurídicas, cuando no se hubiese ejercido el debido deber de supervisión, vigilancia y control y en el caso de que se careciese de modelos de organización y gestión con medidas concretas para prevenir este tipo de conductas.
Recordemos que estamos ante un delito de peligro en el que se penalizan todas las formas de comisión, consumándose el delito con la mera solicitud y el ofrecimiento, aun cuando la oferta sea rechazada por el destinatario. Y que además se trata de un delito público; es decir, denunciable por cualquier persona, como, por ejemplo, un trabajador despedido y conocedor de prácticas poco recomendables.
Es cierto que la práctica nos dice que para que recaiga una condena por este tipo de prácticas, deberá quedar perfectamente acreditado, sin ningún género de dudas, el nexo causal entre el beneficio y la ventaja no justificados y la concesión. Sin embargo, la gravedad del asunto debería llevarnos a reflexionar sobre la ética en los negocios y la necesidad de arbitrarse en el seno de las empresas herramientas y mecanismos de control que evite este tipo de situaciones. Ganaría la seguridad en los negocios, se evitarían muchos quebrantos económicos y saldría beneficiada la imagen del colectivo empresarial, puntal y motor imprescindible de prosperidad.
Antonio Prats es especialista en delitos societarios en Marimón Abogados.