Tribuna

De 'compliance', pymes y contratos

Por todos es sabido que venimos experimentando una saturación de información acerca de la necesidad de implantar programas de prevención de delitos (compliance programs) a fin de salvaguardar la responsabilidad penal que el artículo 31 bis del Código Penal reserva para las personas jurídicas.

Tales reflexiones vienen provocadas por las numerosas incertidumbres generadas a partir de la nueva norma y, en concreto, en torno a la aplicación y efectos de estos programas de prevención. No obstante, creemos que se está obviando un aspecto que resulta de vital importancia para las pymes que pocos se han detenido en subrayar. Y es que el hecho de contar con un programa de cumplimiento normativo en el seno de dichas empresas se ha constituido como requisito sine que non para la contratación con grandes compañías, en su mayoría multinacionales, que a través de sus contratos de adhesión se otorgan incluso la facultad de auditar los procesos y programas de cumplimiento legal de la otra parte contratante. Parece ser que el mundo empresarial está tomando conciencia de las importantes responsabilidades que puede acarrear la falta de implantación de programas de compliance por parte de clientes o proveedores, ya que las actividades acometidas por éstos últimos en ejecución del contrato pueden generar también la responsabilidad penal de la otra parte contratante en caso de entenderse que el delito cometido hubiese provocado un lucro o beneficio para dicha compañía contratante.

En consecuencia, en la práctica mercantil ha devenido habitual que las grandes compañías exijan incorporar a los contratos la obligación por parte del cliente o proveedor de contar con un programa eficaz de compliance que sea asiduamente revisado y actualizado, reservándose la otra parte la facultad de auditar (bien motu proprio o bien a través de terceros especialistas) las políticas relativas al cumplimiento de dicho programa en cualquier momento durante la vigencia del contrato, bajo pena de resolución anticipada del mismo y/o la obligación de abonar determinadas penalizaciones económicas en caso de que dichas auditorias detecten incumplimientos graves que pudieran suponer un riesgo para la compañía y un menoscabo de su imagen. En virtud de lo anterior, las pymes se ven obligadas a cumplir escrupulosamente las políticas contenidas en su programa de compliance y a realizar un adecuado seguimiento y control de las mismas, debiendo mantener al día todo tipo de documentación relativa a la formación de sus empleados, a los procedimientos de verificación y revisión, al funcionamiento de su canal de denuncias y, en su caso, a la imposición de medidas correctivas, con la correspondiente dotación de recursos que ello conlleva, a fin de poder probar la eficacia de sus programas de cumplimiento ante una auditoría de este tipo.

Por otro lado, no debemos menospreciar el hecho de que las compañías aseguradoras también están teniendo en consideración cada vez más a la hora de valorar el riesgo de sus clientes y determinar las primas aplicables que las empresas cuenten con un programa de compliance instaurado en el seno de la compañía.

Lo anterior obliga necesariamente a las pymes a tomar conciencia de la conveniencia de contar con un programa de compliance que les facilite el acceso a la contratación con empresas de mayor dimensión, pues la implantación de dichos programas de cumplimiento normativo ya no responde únicamente a una finalidad de protección de la responsabilidad penal de la empresa, sino que supone una condición esencial para la celebración de contratos mercantiles (suministro, distribución, agencia, etc.) con grandes compañías.

Naturalmente, el citado programa variará en función de la actividad, naturaleza y estructura de cada sociedad, y habitualmente tendrá una complejidad acorde con las dimensiones de la empresa y de las características sector en que ésta desarrolle su actividad. Sin embargo, las pymes han de irse habituando a que junto a las cláusulas esenciales de los contratos relativas al precio, forma de pago y calidad del producto o servicio, en los acuerdos que suscriban con compañías de mayor dimensión comenzará a aparecer, con un peso específico cada vez mayor dependiendo de los sectores donde desarrollen su actividad, la condición obligatoria de disponer de un programa de cumplimiento normativo y, en su caso, de permitir la auditoria del mismo a la otra parte contratante.

En conclusión el programa de compliance, tal y como se está desarrollando la práctica mercantil, ya no representa únicamente una garantía sobre la eventual responsabilidad penal de la empresa, sino que constituye asimismo un elemento básico en las relaciones mercantiles nacionales e internaciones y, en ese sentido, debe ser considerado una herramienta que, en un futuro no lejano, podrá distinguir y diferenciar a unas empresas frente a otras a la hora de posicionarse acceder a un contrato con terceros.

José Luis Luceño Oliva/ Rocio Herrera Blanco son Director jurídico del Grupo Puma. Profesor de Derecho Mercantil Universidad Pablo de Olavide/ Abogada del Departamento jurídico del Grupo Puma