La sanción es el fracaso del sistema
Hace unas semanas, la autoridad francesa de defensa de la competencia anunciaba que estaba dispuesta a aceptar los compromisos ofrecidos por Nespresso para enmendar su comportamiento en el mercado y poner así fin a un expediente iniciado por denuncia de dos competidores que la acusaban de vincular injustificadamente la utilización de sus máquinas de café encapsulado con el consumo de las cápsulas fabricadas por la propia empresa. Nespresso se comprometía a mantener la garantía de sus máquinas aunque utilicen cápsulas de otros fabricantes, a no recomendar el uso de sus cápsulas, e incluso a facilitar a sus competidores, con tres meses de antelación, la información sobre cualquier cambio técnico que introduzca en sus máquinas y que pueda impedir el uso de las cápsulas fabricadas por terceros.
Dos meses antes, la noticia que saltó a los periódicos fue que la Comisión Europea (CE) estaba dispuesta a aceptar los compromisos presentados por Google para poner fin a un procedimiento por abuso de posición de dominio en el mercado de los servicios especializados de búsqueda y en la publicidad online. Estos compromisos (pendientes todavía de ser convertidos en obligatorios) consisten esencialmente en garantizar la igualdad en la relevancia de los resultados entre los buscadores especializados de Google y los de sus rivales y en eliminar la exclusividad en sus acuerdos con los editores para la prestación de los servicios de publicidad online. Algunos de los denunciantes llegaron a pedir a la CE que impidiera a Google ofrecer sus propios servicios de búsqueda especializada. Ello, sin duda, haría la vida mucho más fácil a sus competidores, pero, como recordó el vicepresidente Almunia, el Derecho de la competencia no tiene por misión proteger a los competidores sino a la competencia y, con ello, a los consumidores. Privar a Google de prestar su propio servicio de búsqueda especializada empobrecería muy seriamente la oferta para los usuarios.
Estos dos precedentes tan recientes y mediáticos son un buen ejemplo de una realidad que en los últimos años se ha ido imponiendo con fuerza en la UE y en sus Estados miembros, como ya venía ocurriendo en EE UU desde hacía años: la terminación convencional (es decir, negociada, pactada con la autoridad) de un expediente por posibles infracciones al Derecho de la competencia, muy frecuentemente en casos de supuestos abusos de posición de dominio. En los últimos diez años –en los asuntos susceptibles de terminar de esta manera– la CE ha aplicado la terminación convencional en 34 casos, frente a 19 en los que ha impuesto sanciones.
Para las autoridades de competencia, la ventaja de la terminación convencional es alcanzar una solución rápida
La autoridad de competencia española, hasta hace unos años tan reacia a estas soluciones (que la propia legislación dificultaba), no es ajena a este movimiento. En el curso de las últimas Jornadas Nacionales de Defensa de la Competencia, celebradas en Valencia el 11 de abril pasado, José María Marín volvió a repetir una afirmación hecha ya en una de sus primeras intervenciones públicas como presidente de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC). Llegar a imponer sanciones a las empresas por la CNMC –dijo entonces– constituye “un cierto fracaso de todos, del modelo, del mercado y del sistema”.
La terminación convencional de los expedientes sancionadores presenta ventajas para las autoridades, para las empresas y para los consumidores. Para las autoridades de competencia, la ventaja más evidente es que permite alcanzar una solución rápida, ágil y afinada a los problemas de mercado detectados. Los compromisos acordados –generalmente muy precisos– se pueden poner inmediatamente en práctica y no quedan al albur de largos procesos y recursos.
Esta ventaja es particularmente relevante en mercados con un importante componente tecnológico, en continua y rápida evolución, en los que ni el remedio que reclaman los mercados ni las decisiones estratégicas que necesitan adoptar las empresas pueden esperar los largos años que normalmente requieren los expedientes sancionadores. Por eso, muchas de las terminaciones convencionales aceptadas por las autoridades europeas se han producido en estos sectores. Así, la CE aceptó en 2009 los compromisos presentados por Microsoft para facilitar a los usuarios la elección de navegador y los ofrecidos en 2011 por IBM sobre el mercado de insumos necesarios para prestar servicios de mantenimiento de los equipos informáticos de unidad central y los programas informáticos del sistema operativo de IBM, así como la decisión adoptada en julio de 2013 en relación con la oferta de libros electrónicos.
La terminación convencional, además, es particularmente adecuada en los casos en los que, para el restablecimiento de la competencia en el mercado, no basta con la mera prohibición de una determinada conducta, sino que lo importante es diseñar las condiciones que permitan salvaguardar en el futuro una competencia efectiva. La negociación de los compromisos entre la autoridad y las empresas investigadas, oídos también los demás operadores afectados, puede permitir diseñar unos compromisos que, sin limitar innecesariamente la libertad de empresa y muy particularmente su potencial innovador, resuelvan los problemas mediante la imposición de obligaciones claras, precisas y fácilmente controlables para garantizar su eficacia.
La terminación convencional concluye sin la imposición de multas para la empresa incumplidora
La efectividad viene reforzada, además, por el hecho de que tanto la legislación europea como la española consideran que el incumplimiento de los compromisos constituye, por sí mismo, una infracción muy grave de la competencia, sin necesidad de acreditar que concurren todos los elementos típicos que integran las prohibiciones generales. Así, la CE pudo imponer el año pasado a Microsoft una multa de 561 millones de euros tras constatar que, durante unos meses, no había ofrecido a los usuarios la posibilidad de acceder a distintos exploradores, tal y como se había comprometido en 2009.
Para las empresas investigadas la ventaja más evidente es que la terminación convencional concluye sin una declaración de que la empresa ha incurrido en una práctica prohibida –evitando así el daño reputacional– y sin la imposición de multas. Pero, además, el proceso de negociación de los compromisos previos a la terminación convencional permite a las empresas conocer las preocupaciones de la autoridad y proponer pautas de comportamiento futuro que, con menor intrusión en su libertad empresarial, garanticen la competencia en el mercado. Se evita así el riesgo de que la autoridad imponga unilateralmente una medida costosa e innecesaria, como ocurrió con Microsoft, cuando la CE la obligó a lanzar una versión de su sistema operativo sin Media Player, para la que luego resultó que no había demanda.
A los eventuales denunciantes, y otros interesados, el proceso también les permite formular alegaciones respecto de la suficiencia y efectividad de los compromisos ofrecidos por las empresas investigadas. Pero las autoridades pueden decidir cerrar un expediente si consideran que los compromisos ofrecidos por la empresa investigada permiten restablecer las condiciones de competencia en el mercado, aunque no cuenten con la conformidad de todos los que hayan expresado su opinión en el test de mercado.
Por último, y lo más importante, para los consumidores la terminación convencional constituye la forma más rápida y eficaz de disfrutar de las ventajas de un mercado con competencia efectiva. En estos casos las sanciones, como decía el presidente de la CNMC, serían la constatación del fracaso del sistema.
Santiago Martínez Lage es abogado, socio del Círculo de Empresarios.