Decretos, buitres y Julia Roberts
Richard Gere representaba a un tiburón financiero con un único fin en la vida: ganar dinero. Los trabajadores, las empresas, eran simples medios para ganar más y más, a costa de todo. Pero en la película Pretty Woman, Julia Roberts le hace cambiar. El Real Decreto Ley 4/2014, una norma que permitiría a fondos buitres controlar sociedades a través de una capitalización de créditos en acciones, recuerda la película. Y su redacción, produce una buena dosis de sonrojo jurídico y perplejidad.
Los problemas de liquidez de las empresas se afrontaron con una ley provisional de suspensión de pagos, del año 1922, que ha permanecido en vigor hasta la ley concursal del año 2003, es decir, 80 años de interinidad. Frente a este sosiego regulatorio, la normativa concursal introducida por la ley 2003 ha sido objeto de cinco actuaciones en un solo año: los Reales Decretos Leyes 6 y 27 de 2013, las leyes 1 y 14 de 2013, y este Real Decreto Ley 4/2014, que por tercera vez en este tiempo regula los acuerdos de refinanciación. De la aparente inexistencia de interés, hemos pasado a un vertiginoso ritmo normativo que merece una mínima reflexión.
Muchas empresas tienen problemas de liquidez para hacer frente a sus créditos. Los bancos provisionan estos créditos en sus cuentas, asumiendo su incobrabilidad. Entonces aparecen los llamados fondos buitres que los adquieren por una pequeña cantidad, un porcentaje en torno al 5-10% del importe de la deuda. Las empresas, forzadas por sus problemas de liquidez, aceptan esta cesión, y para el banco lo recibido es beneficio, pues ya tiene provisionado el crédito. Después el fondo buitre impone condiciones leoninas para refinanciar la deuda y la empresa debe pagar carísimas asesorías, amén de condiciones financieras que llegan, intereses y comisiones de toda clase incluidos, a tipos efectivos del 100%. Es decir, para poder pagar las obligaciones contraídas, hay que pagar por delante, tanto o más que el dinero que se debe, y se contraen más obligaciones. Y las inversiones del fondo buitre siempre produciendo rentabilidad, pues llegan a comprar seguros de impago, los credit default swaps (CDS), que en ocasiones hacen que el fondo buitre exija y prefiera el impago de la deuda para ganar más dinero.
Para pagar las obligaciones contraídas, hay que pagar por delante tanto o más que el dinero que se debe
La mayoría de los ciudadanos no comprenden estas llamadas inversiones financieras de los fondos buitres. Para la gente normal, el dinero es un instrumento para adquirir bienes o servicios, pero para ellos, la finalidad del dinero es generar más y más dinero. Si cambiamos el chip acerca de la utilidad del dinero, comprenderemos las aparentemente sofisticadas operaciones y la rabia de los trabajadores y de las víctimas ante ellas.
La situación actual de España es ideal para estos fondos. Invierten, logran grandes rentabilidades y pretenden el control de las sociedades, incluso cotizadas en Bolsa, para exprimirlas como Richard Gere quería hacer en la película hasta que aparece Julia Roberts. Pues bien, el artículo Único, diez del RDL 4/2014, en lugar de buscar el interés general, extiende ante los fondos buitres una alfombra roja, entregando sociedades españolas con problemas de endeudamiento pero viables a través de lo que llama “capitalización de créditos”. Vale la pena subrayar que en el decreto no existe distinción alguna entre capitalización de créditos de entidades bancarias, y de fondos buitres, ni por tanto la muy razonable necesidad de supervisión: “tendrán la consideración de acreedores de pasivos financieros los titulares de cualquier endeudamiento financiero con independencia de que estén o no sometidos a supervisión financiera”.
Además, la capitalización del crédito en acciones, es decir, la ocupación de la sociedad endeudada, no debe encontrar obstáculo. Si un “experto independiente” califica dicha capitalización de razonable, oponerse a la misma determina la calificación de concurso culpable, con todas las consecuencias que ello supone. Es culpable quien se oponga a dicha rendición, en el caso de personas jurídicas los administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, los apoderados generales y quienes hubieren tenido condición de tales dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, así como los socios por las deudas sociales de capital. Esa culpabilidad por dolo o culpa grave llega a obligar a los socios a responder con su patrimonio personal de la totalidad del déficit concursal. En el caso de informes contradictorios de varios expertos independientes, si “la mayoría” de estos informes afirman que la capitalización es razonable, los que se opongan también asumen la presunción de culpabilidad. Este martirio, excesivo a la vista de la naturaleza de las sociedades anónimas, parece que tiene que ser así para que el RDL facilite, “por razones de extraordinaria y urgente necesidad”, un diligente y resolutivo camino a los fondos.
¿Se puede llegar a estos extremos en un Decreto-Ley? Tengo fundadas dudas, pero inútiles. Una discusión sobre la constitucionalidad de esta regulación, dados los tiempos de su tramitación, haría inútil un pronunciamiento del Tribunal Constitucional contrario al precepto. Pero hay más, algo más embarazoso aún y que aumenta la sensación de ridículo legislativo.
Al modificarse un decreto por un decreto ley, se convierte un trocito de decreto en un monstruo de feria
El Real Decreto 1066/2007 sobre el régimen de las ofertas públicas de adquisición de valores, establece el preceptivo informe de la CNMV para “la capitalización de créditos en acciones de sociedades cotizadas cuya viabilidad financiera esté en peligro grave e inminente, aunque no esté en concurso, siempre que se trate de operaciones concebidas para garantizar la recuperación financiera a largo plazo de la sociedad”. De hecho, la CNMV, según informaba la prensa en enero de este mismo año,“prepara una hoja de ruta para engrasar el arsenal jurídico contra movimientos especulativos que no garanticen a largo plazo la viabilidad de las empresas en crisis”. Pero parece que hay que esquivar una decisión negativa de la CNMV.
La modificación del RD 1066/2007 se realiza por el RDL 4/2014. Sí señores, así es. Rareza sorprendente en el Derecho Español. Los Decretos-Leyes son disposiciones legislativas que dicta el Gobierno. Y como tales, regulan materias que son objeto de ley y modifican leyes precedentes. Aquí, sin embargo, un Decreto-Ley modifica un Decreto. Si se quiere suprimir la necesidad de intervención de la CNMV cuando la capitalización hubiera sido informada como razonable, en lugar de incluir esta norma como disposición final octava del RDL, lo procedente en Derecho es que se dictase un Decreto modificando el Decreto sobre OPAS, sustituyendo al supervisor de los mercados por un “experto independiente”. Al modificarse un Decreto por un Decreto-Ley estamos ante una extravagancia jurídica que eleva de rango un trocito de un Decreto y lo convierte en un monstruo de feria. El Decreto sigue siendo Decreto, pero una líneas de dicho Decreto son automáticamente elevadas a disposición legislativa. ¿Por qué? Se desconoce, pero sí se sabe su consecuencia en derecho: las líneas modificadas, seis, como ya son ley y no decreto, no pueden ser impugnadas en vía contencioso-administrativa, ni solicitada la suspensión cautelar de las misma, y únicamente pueden discutirse ante el Tribunal Constitucional. Amén del desprecio a la CNMV.
Así no se deben hacer las cosas. Puede ser que haya sido por precipitación, tal vez por buenismo, por incompetencia de los redactores, o puede ser que sean razones menos confesables. Quedan dos esperanzas para desfacer este vergonzante entuerto que provoca la rabia de trabajadores, accionistas, y de muchos juristas: que, acordada por el Congreso la tramitación como proyecto de ley del RDL, desaparezca en su regulación esta alfombra roja a los fondos-buitres, y volvamos a un serio Estado de Derecho. Y una segunda esperanza, no sé si más realista: buscar una Julia Roberts que salve a los españoles de la venta a saldo de nuestras empresas, y reconvierta a los ejecutivos de los fondos buitres en personas sin gustos carroñeros.
Gonzalo Alonso de la Riva es abogado y economista.