¿Discrimina fiscalmente la nueva ley del juego?
La nueva normativa sobre el juego (Ley 13/2011, de 27 de mayo, de Regulación del Juego -Ley del Juego-), publicada primordialmente para regular el sector del juego online, que no lo estaba hasta el momento, ha abierto varios frentes en el ámbito tributario que reclaman una solución urgente. Nos centramos ahora en algunos que afectan a la esfera de las retenciones en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, (IRPF).
Antes de la entrada en vigor de la Ley del Juego, la normativa del IRPF no obligaba a practicar retención sobre los premios entregados como consecuencia de juegos organizados al amparo de lo previsto en el Real Decreto-ley 16/1977, de 25 de febrero, por el que se regulan los aspectos penales, administrativos y fiscales de los juegos de suerte, envite o azar y apuestas, y demás normativa estatal y autonómica sobre el juego, así como aquellos cuya base de retención no fuera superior a 300 euros.
Los premios concedidos como consecuencia de la participación en juegos, concursos, rifas o combinaciones aleatorias que superasen el referido umbral de 300 euros quedaban sometidos a la obligación de retención, por no estar regidos por la normativa anterior. Sin embargo, con la entrada en vigor de la Ley del Juego, se incluyen en el ámbito de la regulación del juego, y por tanto, adoptan la consideración de juego, las rifas y los concursos de ámbito estatal y se excluyen las combinaciones aleatorias.
Por este motivo, y siguiendo el tenor literal de la citada normativa, cuya redacción no ha sido modificada con la entrada en vigor de la Ley del Juego, al quedar reguladas las rifas y concursos en una normativa estatal sobre el juego, también estarán exentos de retención los premios que se entreguen como consecuencia de la participación en los mismos.
La Dirección General de Tributos no se ha pronunciado al respecto todavía, pero en la medida en que no se cambie la norma, una interpretación contraria a la aquí expuesta daría lugar a un trato discriminatorio entre los casinos de juego y casas de apuestas presenciales y on-line y las empresas dedicadas a las rifas y concursos, como aquellos celebrados a través de la televisión que carecería de sustento jurídico.
Trato discriminatorio que, en el ámbito del IRPF y al hilo de lo arriba expuesto, ya ha generado la Ley del Juego entre los casinos y casas de apuestas presenciales y los online. La nueva norma obliga a estos últimos a disponer de una base de datos segura en la que se almacenen todos y cada uno de los datos de juego, incluidas las ganancias obtenidas, de todos sus jugadores y respecto de las que, en caso de inspección tributaria, e incluso en el marco de requerimientos masivos de información ahora amparados por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, no cabe duda que tendrá acceso la Administración tributaria.
Este sistema de información es necesario, claro está, para que la Administración tributaria pueda controlar las rentas gravables de los jugadores, así como de los casinos y casas de apuestas on-line, siendo esto algo con lo que no podemos en absoluto discrepar, si bien, sí discrepamos cuando no se impone la misma obligación a los casinos y casas de apuestas presenciales resultando de ello un trato discriminatorio.
En efecto, este trato discriminatorio existe y es palpable en la medida en que, si bien, ambos operadores, presenciales y on-line, están amparados por la exención antes citada en virtud de la cual no tienen obligación de practicar retención sobre los premios entregados por la participación de sus jugadores en los juegos de suerte, envite o azar y apuestas que organizan, las ganancias obtenidas por los jugadores de los operadores presenciales no pueden ser fiscalizadas mientras que las obtenidas a través de operadores on-line sí pueden serlo.
En efecto, los jugadores de los operadores terrestres, al no existir obligación de retención sobre sus ganancias, entran y salen libremente de estos establecimiento con sus ganancias sin que quede rastro alguno de que las han obtenido, y sin que, por tanto, la Administración tributaria disponga de medio material alguno para determinarlas y gravarlas, salvo que los jugadores las declaren voluntariamente.
Por el contrario, respecto de los operadores on-line, al tener éstos la obligación de disponer de la citada base de datos segura, a la que podrá acceder aunque sea indirectamente la Administración tributaria, ésta podrá obtener información sobre las ganancias de sus jugadores, pudiendo por tanto fiscalizarlas y determinar sobre las mismas potenciales deudas tributarias en caso de no haber sido debida o correctamente declaradas.
Esta diferencia de trato supone a todas luces una ventaja competitiva muy importante en este sector para los operadores terrestres que no tiene justificación y que, sin duda, habría que corregir.
Rodrigo Gastalver es abogado de DLA Piper