¿Inscribes o transcribes?
Hace ya más de tres años que la Ley 41/2007 introdujo importantes cambios en el panorama hipotecario. Nuevas figuras como la hipoteca inversa, la flotante o la recargable, junto a mejoras en el ámbito de las emisiones de títulos hipotecarios que van terminando de perfilarse poco a poco en los sucesivos desarrollos normativos.
También se aprovechó para acometer otras modificaciones en diversos aspectos de este mercado y, entre ellas, se dio nueva redacción al artículo 12 de la Ley Hipotecaria, en parte para acomodarlo a las necesidades de las nuevas hipotecas flotantes, pero también con una pretensión modernizadora que de algún modo quedó en la sombra entre el follaje de innovaciones de mayor interés para la opinión pública.
Desde entonces, hemos tratado de llegar a una interpretación coherente con nuestro sistema registral, pero también se ha defendido que la intención había sido aproximarse a modelos como el francés, de forma que las cláusulas de vencimiento anticipado y demás cláusulas financieras de las obligaciones garantizadas -como pueden ser las de amortización o las relativas a la regulación del tipo de interés- fueran objeto de mera transcripción, sin la previa calificación que acompaña a la inscripción, algo que incluso la propia Dirección General de los Registros y del Notariado ha sostenido hasta hace no tanto tiempo. En el fondo, llegamos a vislumbrar un atractivo sistema que, en su encarnación más radical, estaría basado en una clara separación entre el derecho real de hipoteca, sujeto a una vida anclada al registro, y las obligaciones aseguradas, de existencia extrarregistral y cuyas vicisitudes posteriores no tendrían por qué acceder siquiera al Registro de la Propiedad, destinados a encontrarse solo ante la necesidad de ejecutar la hipoteca.
Una disociación ya patente en la literalidad de los dos párrafos del artículo 12, que deliberadamente había evitado referirse a la inscripción de las cláusulas financieras y que parecía abrir la posibilidad de interesantes cambios en nuestro derecho hipotecario, aunque engendrando también innumerables dudas prácticas y sobre cómo conciliarlos con la regulación existente: ¿sería preciso llevar al Registro modificaciones subsiguientes de las obligaciones garantizadas que no afectasen al derecho real de hipoteca sino a meras estipulaciones financieras? ¿Con qué finalidad, entonces? ¿Para simplemente transcribirlas? Porque, de no ser necesario, tampoco tendría sentido la transcripción inicial, cristalizando aparentemente un clausulado destinado a quedar caduco y falto de conexión con la realidad, a confundir a los terceros más que a informarles. Y, de ser inevitable continuar actualizando la constancia registral de las obligaciones garantizadas, su pretendida desconexión tabular sería ilusoria. Amén de la incertidumbre acerca de la fiscalidad de las escrituras que recogieran estas modificaciones, que al referirse a actos "transcribibles", que no "inscribibles", parecerían al menos a priori eludir la temida sujeción al Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados.
Sin embargo, el debate suscitado en torno a la redacción del artículo 12 y a su interpretación ha terminado llevando a la Dirección General de los Registros y del Notariado hasta la resolución de 1 de octubre de 2010, que dejó a un lado todas las esperanzas de un cambio revolucionario, aunque optando por un modelo más coherente con otras normas como las relativas a la protección de los consumidores o el artículo 130 de la propia Ley Hipotecaria.
En definitiva, para la Dirección General de los Registros y del Notariado no puede excluirse totalmente la calificación registral de las estipulaciones financieras, sino que esta se modaliza y queda limitada a un control que impediría el acceso al Registro exclusivamente a cláusulas cuya nulidad haya quedado declarada mediante resolución judicial firme o aquellas que fueran objetivamente contrarias a una norma imperativa o prohibitiva redactada en términos claros y concretos, sin requerir ningún tipo de actividad valorativa del Registrador. No desapareciendo la función de este, aun limitada de forma importante, no puede ya hablarse de mera transcripción, sino de inscripción de estos pactos.
Hora de olvidar por tanto el sueño de un cambio sustancial en nuestro sistema hipotecario, que quizás nunca fue tal, aplicable desde el principio solo a las hipotecas constituidas a favor de entidades de crédito, pero no en otros supuestos, como el de las empresas dedicadas profesionalmente a la concesión de financiación hipotecaria al amparo de la Ley 2/2009, sin ir más lejos.
Socio CMS Albiñana & Suárez de Lezo (Derecho Bancario y Financiero)