Cuatrecasas, Gonçalves Pereira

El delito de corrupción entre particulares

Íñigo de Ros Raventós. Cuatrecasas, Gonçalves Pereira
Íñigo de Ros Raventós. Cuatrecasas, Gonçalves Pereira

El pasado día 23 de junio se publicó la reforma del Código Penal. Una de las principales novedades que introduce esta reforma ha sido la regulación, por primera vez, de la corrupción privada, modalidad delictiva que responde a la transposición de la Decisión Marco relativa a la lucha contra la corrupción en el sector privado.

Esta nueva infracción punible pasa a regularse como artículo único (286 bis). De la lectura del precepto puede verse cómo el mismo hereda la tradicional estructura bilateral del delito de cohecho, regulándose la corrupción activa en el apartado primero, que consistirá en la conducta de quien "por sí o persona interpuesta prometa, ofrezca o conceda a directivos, administradores, empleados o colaboradores..."; y por otro lado, el apartado segundo recogería la modalidad pasiva, que es la que comete el " directivo, administrador, empleado o colaborador" que "reciba, solicite o acepte un beneficio o ventaja de cualquier naturaleza", equivaliendo -por hacernos una idea- la figura del directivo, administrador, empleado o colaborador, a la de autoridad o funcionario público en el delito de cohecho.

La conducta punible en este caso consiste en prometer, ofrecer o conceder a (i) directivos, administradores, empleados o colaboradores de una empresa un beneficio o ventaja de cualquier naturaleza no justificados al objeto de que "le favorezca a él o a un tercero frente a otros, incumpliendo sus obligaciones en la adquisición o venta de mercancías o en la contratación de servicios profesionales". Como podrá apreciarse, el abanico de sujetos a los que va dirigida esta conducta es muy amplio, en cuanto que pueden ser sujetos activos del delito no sólo los administradores, directivos o personas que ostenten un puesto de dirección en la empresa, sino que va más allá, ampliándose a todos aquellos empleados, e incluso "colaboradores" (siendo admisible, entiendo, todas aquellas personas que colaboran con la empresa pero que no pertenecen por contrato a ella, como pueden ser los trabajadores autónomos), lo que facilita enormemente que todos ellos, cualquiera que sea el puesto o posición que ocupen, puedan ser sujetos activos del tipo. No obstante, y pese a ser tan amplio el abanico que ofrece el precepto, se echa de menos la regulación de aquellos supuestos en los que el sujeto corrompido representa y administra los bienes, no ya de una empresa (como directivo, empleado o colaborar), sino los bienes o intereses de una persona física o un empresario individual. En estos supuestos, parece que dicha conducta sería impune. En este sentido, el propio precepto exige que este "beneficio" o "ventaja" siempre tenga que darse en perjuicio de otro sujeto ("para que le favorezca a él o a un tercero frente a otros..."), por lo que, en caso de no existir este "perjudicado", no podría entenderse cometido este delito, ya que su finalidad es la protección de las reglas de la competencia leal, que aquí no se vería afectada. Este último matiz tiene lógica, dado que lo "corriente" será que el directivo, administrador, empleado o colaborador, a la hora de decidir adjudicar a una determinada empresa la adquisición de bienes o la prestación de servicios se encontrará con varias ofertas, y se decantará por aquélla que le procure un "beneficio o ventaja de cualquier naturaleza no justificados", en claro perjuicio de las otras empresas participantes que, en iguales circunstancias e incluso en una posición más favorable para la empresa contratante, habrían sido elegidas.

Por otro lado, este nuevo precepto penal hace referencia a una cuestión tan imprecisa y oscura como que el sujeto activo del delito deberá llevar a cabo un "incumplimiento de sus obligaciones", sin matizar a qué se refiere exactamente con esta afirmación. Sobre este particular, el artículo 1 de la Decisión Marco afirma que "la expresión de incumplimiento de las obligaciones se entenderá conforme al Derecho nacional. El concepto del incumplimiento de las obligaciones en el Derecho nacional deberá incluir como mínimo cualquier comportamiento desleal que constituya un incumplimiento de una obligación legal o, en su caso, de las normas o reglamentos profesionales que se aplican en el sector de la actividad de que se trate a una persona que desempeñe funciones directivas o laborales de cualquier tipo para una entidad del sector privado." Es decir, la propia Decisión Marco realiza una interpretación auténtica del contenido de dichas obligaciones pero resulta insuficiente pues se remite sin más a una serie de reglamentos que deberán ser desarrollados por el legislador, y que hasta su concreción, generarán una gran inseguridad jurídica.

Por último, llama poderosamente la atención la elevada pena que contiene el precepto ("pena de prisión de seis meses a cuatro años, inhabilitación especial para el ejercicio de industria o comercio por tiempo de uno a seis años y multa del tanto al triplo del valor del beneficio o ventaja"), pues no sólo parece exagerada para la conducta que se trata de evitar, sino que además no casa con las penas establecidas para otros delitos patrimoniales, como puede ser el delito de apropiación indebida o la estafa (en los que las penas de prisión, en su modalidad básica, establece una pena de prisión de seis meses a tres años) que además exigen la producción de un perjuicio.