COLUMNA

Operaciones vinculadas y Derecho comunitario

El artículo 16 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades está planteando no pocos problemas para las empresas españolas al establecer un régimen común para las operaciones internas y externas. La razón que motivó su actual redacción no fue otra que la inadecuación de la anterior al Derecho Comunitario.

No obstante, esta situación puede verse alterada de manera sustancial, como consecuencia de la reciente sentencia del TJCE de 21 de enero de 2010 (asunto C-311/08, Société de Gestion Industrielle), que ha venido a ofrecer una justificación para el diferente trato, en esta materia, entre residentes y no residentes. En el asunto concreto enjuiciado el Tribunal examina la compatibilidad con el Derecho comunitario de una normativa belga que imputa un interés a un préstamo concedido por una sociedad residente a otra no residente unida por vínculos de interdependencia, pero que no prevé dicha solución si esta última entidad estuviese también domiciliada en territorio belga.

Así las cosas, el Tribunal no tiene ninguna duda, como era previsible, acerca de que una normativa como la descrita implica una restricción a la libertad de establecimiento. Ahora bien, considera, de manera sorpresiva, que dicha restricción se encuentra justificada en el caso concreto.

Como es conocido, la jurisprudencia comunitaria considera que una medida que puede restringir la libertad de establecimiento sólo puede admitirse si persigue un objetivo legítimo compatible con el Tratado y está justificada por razones imperiosas de interés general. Pero, además, es preciso que su aplicación sea adecuada para garantizar la realización del objetivo así perseguido y que no vaya más allá de lo necesario para alcanzarlo.

Para el Tribunal, "habida cuenta de estos dos elementos, relativos a la necesidad de mantener el reparto equilibrado de la potestad tributaria entre los Estados miembros y la de prevenir la evasión fiscal, considerados conjuntamente, procede declarar que una normativa como la controvertida en el procedimiento principal persigue objetivos legítimos compatibles con el Tratado y justificados por razones imperiosas de interés general y es adecuada para garantizar la consecución de dichos objetivos".

No obstante, la existencia de una justificación para la medida no es suficiente para afirmar su compatibilidad con el Derecho Comunitario, sino que también debe superar un juicio de proporcionalidad. Pues bien, el Tribunal lo considera cumplido por dos razones. De un lado, ya que las partes intervinientes en la operación tienen la posibilidad de acreditar que el precio diferente al de mercado, obedece a posibles motivos comerciales legítimos. De otro, en la medida en que la corrección realizada por la Administración no va más allá de corregir la fracción del precio que no se corresponde con una operación pactada en condiciones de libre competencia.

A nuestro entender, esta doctrina puede justificar una reforma del artículo 16, limitándolo a las operaciones internacionales. El Tribunal lo que viene a exigir, en puridad, es que el contribuyente tenga la posibilidad de acreditar, sin cargas administrativas excesivas, que el precio pactado es de libre competencia, teniendo en cuenta las circunstancias comerciales concretas en que se ha llevado a cabo la operación. Dicha garantía existe, sin lugar a dudas, en nuestra regulación actual de las operaciones vinculadas, donde se exige la realización de un análisis de comparabilidad, que incluye el examen de todas y cada una de las circunstancias relevantes en que se ha desarrollado la transacción.

Así las cosas y como conclusión de todo lo anterior, puede afirmarse que sólo nos queda que el legislador se anime a volver sobre sus pasos, ya que la regulación de las operaciones vinculadas está planteando no pocos problemas y costes administrativos para nuestra economía, como consecuencia de su extensión indiscriminada a operaciones internas.

Javier Martín Fernández. Socio director de F&J Martín Abogados y profesor de Derecho Financiero y Tributario de la Universidad Complutense