Lehman y la insolvencia de su filial española
La decisión de Lehman Brothers USA de acogerse al capítulo 11 de la Bankruptcy Act estadounidense y la paralela decisión de sus administradores concursales de liquidar la filial española -a pesar de que ésta no se encontraba aparentemente en situación de crisis- suscita la pregunta de qué sucedería en España si una empresa de servicio de inversión (sociedades y agencias de valores) se encontrase en una situación en la que no pudiese cumplir regularmente sus obligaciones exigibles, que, como se sabe, es la definición de insolvencia que rige en nuestro Derecho.
Las empresas de servicio de inversión forman parte del sector financiero, junto con las entidades de crédito y las compañías de seguros ya que, al igual que estas dos, apelan de manera masiva al ahorro público, con el fin de invertir el dinero recibido en la adquisición de instrumentos financieros. Ello explica, por un lado, que su constitución y funcionamiento estén sujetos a autorización y supervisión administrativa y, por otro, las importantes similitudes de puntos esenciales de su régimen con el que se aplica a las entidades de crédito, por ejemplo, en el capital y recursos propios; existencia de un fondo de garantía, etcétera.
Las empresas de servicio de inversión están sujetas a la Ley Concursal, como cualquier otro empresario, por lo que su eventual insolvencia se regiría exclusivamente por esta ley y algunas normas, un tanto fragmentarias, de la Ley del Mercado de Valores. Por ello, si una empresas de servicio de inversión entra en situación de insolvencia, la intervención de los reguladores no sería muy diferente, por ejemplo, de la seguida para Martinsa Fadesa.
La CNMV se limitaría a designar uno de los tres administradores concursales, el traslado a otra entidad de los instrumentos financieros depositados en la empresas de servicio de inversión, y poco más. No parece que ésta sea una situación que resulte confortable a la vista de que las empresas de servicio de inversión están autorizadas a recibir del público cantidades masivas de dinero, para su inversión, y de que muchas de ellas actúan a nivel internacional. Por ello, la actual situación de turbulencia financiera, cuyo desarrollo y salida no parecen claros, parece aconsejar la adopción de dos medidas.
Por un lado, acelerar los planes anunciados hace unos meses por el Ministro de Economía y Hacienda de atribuir la supervisión financiera de las empresas de servicio de inversión al Banco de España, que tiene una acreditada experiencia y competencia en estas lides, así como los medios y metodología adecuados para ello (Programa Saber, con las modulaciones que sean necesarias).
Por otro, modificar, quizá por trámite de urgencia, la Ley Concursal para extender a las empresas de servicio de inversión, con las adecuaciones que resulten oportunas, alguna de las medidas que se contienen en las normas que regulan la insolvencia de las entidades de crédito ya que, aunque es cierto que la Ley 6/2005, sobre saneamiento y liquidación de las entidades de crédito, incorpora una directiva comunitaria, también lo es que nada impide al legislador español aplicar a las empresas de servicio de inversión criterios semejantes a los que se aplican a las entidades de crédito, habida cuenta de su semejanza.
Manuel M. Sánchez Álvarez. Profesor titular de Derecho Mercantil y asociado de Garrigues, Abogados y Asesores Tributarios