Derecho de la competencia a la americana

La revisión de la normativa antitrust que prepara la Comisión Europea supone un paso importante hacia el modelo americano de aplicación privada, subraya el autor, que se suma al Debate Abierto sobre el modelo de competencia y los ciudadanos

En Estados Unidos, la aplicación del Derecho de la competencia recae principalmente en los particulares, auténticos fiscales generales que promueven procesos antitrust para ser indemnizados hasta por el triple de los daños sufridos. En contraste, en Europa hasta ahora esa aplicación ha descansado casi en exclusiva en las autoridades administrativas de la competencia. La Comisión Europea lleva varios años queriendo acercar el sistema europeo al americano, aunque evitando los que considera sus excesos de litigiosidad.

A finales de 2005, la Comisión publicó un Libro Verde sobre reparación de daños por infracciones a la competencia en el que constataba que, en Europa, las reclamaciones de daños eran prácticamente inexistentes. Dos años más tarde, ha dado el siguiente paso con la publicación de un Libro Blanco, que contiene varias propuestas tendentes a potenciar la acción por parte de las empresas y consumidores perjudicados.

El objetivo esencial es que las empresas infractoras indemnicen la totalidad del daño real que han causado, incluido el lucro cesante y los intereses. La Comisión, en cambio, ha evitado recomendar la utilización de un factor multiplicador del daño, tal y como sucede en Estados Unidos, donde los perjudicados pueden recibir el triple del daño sufrido.

El objetivo esencial es que las empresas infractoras indemnicen la totalidad del daño real que han causado

Para alcanzar este objetivo, se quiere que cualquier perjudicado, directo o indirecto, es decir quien, sin tener una relación directa con el infractor, ha sufrido un daño al haber repercutido la infracción en el precio aplicado a lo largo de la cadena de distribución, pueda reclamar. Para ello, se propone favorecer los recursos colectivos por parte de quienes individualmente han sufrido un daño de pequeño valor relativo, bien sea mediante demandas en representación presentadas por entidades previamente habilitadas por el Estado, o a través de demandas colectivas, cuando las víctimas deciden expresamente aunar sus reclamaciones. Aquí también la Comisión ha huido de las class actions norteamericanas, que permiten a un bufete iniciar una acción en nombre de un número no identificado de demandantes.

La Comisión también propugna facilitar a los demandantes el acceso a las pruebas, aunque bajo control judicial para evitar los costes que, en Estados Unidos, se derivan del discovery. Asimismo propone que las decisiones administrativas firmes que constaten la infracción se consideren como prueba en las demandas de daños.

Además, para evitar que el riesgo de incurrir en elevadas costas procesales disuada a los perjudicados, se propugna que los Estados limiten las costas o que los tribunales no apliquen automáticamente el principio quien pierde paga.

Por último, para garantizar que los programas de clemencia no pierden su atractivo como medio para descubrir cárteles, se propone limitar la responsabilidad civil de los infractores que se acojan a tales programas, aunque se evita eliminarla para no perjudicar a las víctimas del cártel.

Se abre ahora un periodo de consultas, donde todos los interesados pueden formular comentarios antes del próximo 15 de julio. A la vista de dichos comentarios, la Comisión propondrá la adopción de medidas concretas, tanto por la propia Unión europea como por los Estados miembros.

El Libro Blanco supone un paso importante hacia el modelo americano de aplicación privada del Derecho antitrust. En este sentido, resultará muy interesante evaluar, dentro de algunos años, si consigue una aplicación tan eficaz del Derecho de la competencia como en Estados Unidos, sin incurrir en los excesos procesales que allí se producen, o si, como se cree al otro lado del Atlántico, los incentivos procesales que allí se otorgan a los demandantes son esenciales para el éxito de la aplicación privada de las normas de la competencia.

También será interesante ver si la generalización de los daños llevará aparejada una inflexión en la actual política comunitaria de multas crecientes. De no ser así, puede ocurrir que los tribunales civiles consideren -como recientemente hizo uno británico- que, cuando una empresa ha abonado una cuantiosa multa, no cabe imponerle, además, indemnizaciones sustanciales.

La utilidad de las medidas propuestas en el Libro Blanco no se limita al ámbito del Derecho de la competencia. Si terminan siendo un éxito, podrían aplicarse para fomentar la acción privada frente a otras infracciones, como pueden ser las medioambientales, que también causan un daño elevado al conjunto de la sociedad, aunque disperso y limitado en el caso de cada perjudicado individual.

Se trata, en definitiva, de eliminar completamente los incentivos económicos que pueden tener las empresas a incurrir en este tipo de infracciones, estableciendo mecanismos que garanticen que terminarán resarciendo a los perjudicados por la totalidad del daño causado.

Rafael Allendesalazar.Socio de Howrey Martínez Lage