A vueltas con el 'conocimiento efectivo' en la web

Las empresas de alojamiento en la web ('hosting') sufren de inseguridad jurídica por la indefinición de su responsabilidad sobre los contenidos de sus clientes, según los autores. En su opinión, la nueva normativa que prepara el Gobierno para el sector debe resolver esta incertidumbre

El alcance de la responsabilidad de las empresas que prestan servicios de hosting (alojamiento en la web) ha sido y continúa siendo una de las cuestiones más controvertidas en el ámbito de internet. A fecha de hoy, sigue sin estar claramente definido su régimen de responsabilidad por los contenidos y actividades de terceros que contratan sus servicios y alojan contenidos y sitios web en sus servidores.

Desde un primer momento surgieron dudas en torno a esta cuestión, todas ellas de difícil solución en ausencia de una regulación específica en la materia. ¿Cuándo debía la empresa de hosting ser responsable por dichos contenidos y actividades de sus clientes? ¿Debía supervisarlos? ¿Qué medidas de supervisión debían, en su caso, adoptarse?

La Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico de 2002 (LSSI), que traspuso en España la Directiva 2002/31/CE de Comercio Electrónico, reguló por primera vez de forma específica el régimen de responsabilidad de estas empresas, con el propósito de paliar la inseguridad jurídica existente en este ámbito.

La Directiva sentó el principio de que los prestadores de servicios de hosting no están obligados a supervisar los datos que almacenan. La LSSI estableció un segundo principio: estas empresas sólo serán responsables por la actividad o los contenidos de terceros que alojan si tienen conocimiento efectivo de que tal actividad o contenidos son ilícitos, y no actúan diligentemente para retirarlos o hacer imposible su acceso.

Estos dos principios han contribuido a delimitar el régimen de responsabilidad de las empresas que prestan servicios de hosting, aunque no están exentos de dificultades interpretativas, principalmente a la hora de determinar cuándo y cómo se adquiere 'conocimiento efectivo' de la ilicitud de una actividad o contenido.

La LSSI establece que existe tal conocimiento efectivo cuando el prestador conoce una resolución emitida por órgano competente que declara la ilicitud, pero la redacción empleada no deja claro si puede existir conocimiento efectivo en otros supuestos y, aún más importante, en cuáles. El supuesto más problemático en la práctica es aquél en que el prestador recibe una notificación de un tercero informándole de que determinadas actividades o contenidos alojados por él vulneran sus derechos y solicitándole que retire el acceso a ellos.

Habrá supuestos en los que la ilicitud del contenido o actividad será evidente, pero no siempre sucede así. Por ejemplo, muchas veces resulta difícil determinar si un contenido vulnera el derecho al honor de una persona (y por tanto es ilícito) o si, por el contrario, está amparado por la libertad de expresión (y por tanto es lícito).

Con la notificación del tercero habrá conocimiento efectivo de la existencia del contenido y de su carácter conflictivo, pero ¿realmente hay conocimiento de que dicho contenido es efectivamente ilícito?

¿Qué debe hacer el prestador de servicios de hosting en estos casos? ¿Retirar el contenido (arriesgándose a incumplir el contrato con su cliente si se determina judicialmente que el contenido es lícito)? ¿No retirarlo en tanto no se le exhiba una resolución de un órgano competente declarando su ilicitud (arriesgándose a incurrir en responsabilidad frente al afectado si la correspondiente resolución determina que el contenido es ilícito)? ¿O debería entrar a analizar la licitud o ilicitud del contenido? En muchos casos, ni siquiera tras un análisis jurídico exhaustivo podrá el prestador determinar de forma concluyente si el contenido es lícito o ilícito.

Al final, el prestador se encuentra en una clara situación de inseguridad jurídica, en la que cualquier actuación (retirar o mantener el contenido) podría dar lugar a una responsabilidad frente a unos o frente a otros, según se interprete el concepto de 'conocimiento efectivo'.

Esta problemática ha sido abordada en otros países, con soluciones que básicamente son de dos tipos: considerar que, aparte de los supuestos de conocimiento de una resolución judicial, sólo habrá responsabilidad por la no retirada cuando la ilicitud sea manifiesta (Consejo Constitucional francés); y establecer un procedimiento de resolución de conflictos y retirada de contenidos ad hoc (Estados Unidos, Finlandia e Islandia).

Recientemente se ha hecho público el anteproyecto de Ley de Impulso de la Sociedad de la Información que, entre otras cosas, va a modificar la LSSI, aunque de momento sin incidir en la problemática descrita. Quizás esta iniciativa legislativa sea una buena ocasión para despejar la incertidumbre existente en la materia, a cuyo efecto las soluciones de Derecho comparado pueden constituir ejemplos útiles.

Una medida así sin duda serviría de impulso a la sociedad de la información.

Pablo González-Espejo / Francisco Javier Blanco. Abogados de Uría Menéndez