Los cuatro votos particulares rechazan que la opa produzca daños irreversibles
El auto del Supremo está acompañado por cuatro votos particulares de los 14 magistrados que se opusieron a la suspensión cautelar de la opa. En el primero y más extenso, el presidente de la sala de lo contencioso administrativo, Ramón Trillo, afirma que la opa ni supone ni produce efectos gravemente lesivos e irreversibles para la competencia.
El presidente de la sala de lo contencioso administrativo, Ramón Trillo, que actuó en principio como ponente en el caso, discrepa totalmente de lo que considera 'la médula argumental' del auto. En su voto particular sostiene que la suspensión cautelar se ha fundamentado en la apreciación de que existen altas probabilidades de que la opa, con sujeción a las condiciones marcadas por el Consejo de Ministros, suponga o produzca efectos gravemente lesivos e irreversibles para la competencia. 'No comparto el razonamiento ni las premisas en que se sustenta', asevera Trillo.
Las tesis del presidente de la sala de lo contencioso administrativo son plenamente respaldadas por Fernando Ledesma, que firma el segundo de los votos particulares presentados con el auto, y que suscriben otros 11 magistrados. El cuarto voto discrepante está rubricado por el magistrado Manuel Vicente Garzón, quien, aunque admite que la opa podría tener efectos negativos en la libre competencia, pone de manifiesto que la situación de la que parte el proceso 'es todo menos competitiva'. Garzón califica de 'sarcasmo' que sea 'quien disfruta y pretende seguir haciéndolo, de un mercado actual en el que la libre competencia brilla por su ausencia', quien apele a la defensa de la competencia.
El presidente de la Sala Tercera, Ramón Trillo, afirma que el acuerdo del Consejo de Ministros 'combatido' somete la operación a numerosas condiciones 'cuya suficiencia no puede negarse mediante un simple examen preliminar'. Considera además que la adopción de medidas cautelares debe acordarse sin prejuzgar la cuestión de fondo, porque cuando se acomete esta decisión, 'por lo general, se carece todavía de elementos bastantes para hacer esa clase de enjuiciamiento'.
Ramón Trillo afirma que, de lo contrario, se produciría el efecto 'indeseable' de que por amparar el derecho a la tutela judicial efectiva se vulneraría otro derecho, 'también fundamental' recogido en el artículo 24 de la Constitución, el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba. Otro de los argumentos en los que Ramón Trillo basa su extenso voto particular es el de que el Consejo de Ministros 'ni decreta el éxito de la opa ni ordena la desaparición de la empresa actora. Simplemente, fija una serie de condiciones para el caso hipotético y futuro de que la opa prospere, si es que los accionistas de la empresa afectada la aceptan'.
Decisión de los accionistas
Respecto a las alegaciones de que de no procederse a la suspensión cautelar de la opa, Endesa podría llegar a desaparecer de modo irreversible, Ramón Trillo vuelve a anteponer la voluntad de los accionistas. 'Si Endesa en el futuro llegara a desaparecer por efecto de la opa y del nuevo control accionarial de la sociedad, no será porque el Gobierno lo haya impuesto u ordenado, sino porque sus dueños legítimos, los accionistas, lo consintieron (por estimarlo favorable a sus intereses) y actuaron en consecuencia', asegura Trillo que insiste en que 'mal puede alegar la empresa actora (Endesa) un derecho a subsistir en su estructura societaria actual si sus propios accionistas no lo desean'.
El voto particular de Fernando Ledesma añade al de Trillo un análisis de la jurisprudencia del Supremo en la que se reconoce al Consejo de Ministros un importante grado de discrecionalidad en decisiones de política económica.
Adhesión estratégica
l En su voto particular Ramón Trillo, destaca el papel del grupo de accionistas y la asociación de consumidores que litiga junto a Endesa que no han presentado ninguna alegación propia. Cree que su adhesión al recurso es 'meramente estratégico e instrumental'.
Trillo critica a los consejeros de Endesa
El presidente de la Sala Tercera del Supremo y primer ponente del caso, Ramón Trillo, realiza una importante crítica a la actuación de los administradores de Endesa a lo largo del proceso de opa. En primer lugar recuerda que si una empresa, 'actuando en legítimo derecho de su libertad empresarial', promueve una opa son los accionistas quienes deben decidir y los administradores no pueden pretender erigirse 'en una suerte de tutores de esos accionistas', y añade que no pueden 'obstaculizar las decisiones de los accionistas en orden a la aceptación o rechazo de la opa so pretexto de que la oferta es desaconsejable'. Trillo cree que es difícil considerar legítima una actuación procesal de los administradores de Endesa que, 'so pretexto de defender otros intereses como la integridad del mercado o la competencia efectiva en el mismo, pueden llegar a perjudicar a aquellos (los accionistas) cuyos intereses económicos tienen la obligación institucional de defender'.Trillo opina que la adopción de medidas cautelares afectará negativamente a las empresas afectadas, ya que supone una situación de provisionalidad dilatada en el tiempo, 'que con alta probabilidad influirá negativamente en su dirección y gestión'. También es mala para los accionistas a los que se les priva del beneficio económico que resulta de la concurrencia de las ofertas de Gas Natural y Eon.