La Audiencia suspende la petición de pasividad de la CNMV a Endesa
La Audiencia Nacional ha aceptado suspender cautelarmente la decisión de la CNMV de recordar al consejo de Endesa su deber de pasividad ante la opa de Gas Natural, que el regulador transmitió a través de una carta a la eléctrica el 12 de septiembre. Cuatro días después, Endesa presentó un recurso ante la Audiencia que el presidente de la CNMV, Manuel Conthe calificó de irrisorio.
La sección sexta de la Sala de lo contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional se ha tomado en serio, finalmente, el recurso presentado por Endesa ante la Audiencia Nacional contra la carta remitida el día 12 de septiembre por el presidente de la CNMV, Manuel Conthe, recordando a sus administradores su deber de pasividad ante la opa de Gas Natural. Por el momento, la Audiencia ha suspendido cautelarmente la ejecución del acuerdo adoptado por el regulador, tras analizar el recurso de la eléctrica.
Un recurso que fue descalificado públicamente por Conthe asegurando que 'cualquier jurista se reiría de que alguien recurriera por vía contencioso administrativa una carta remitida a un consejo de administración'. O con esta otra afirmación: 'Hay que saber poco de derecho para pensar que una carta es susceptible de recurso'. Posteriormente, rectificó estos comenatrios.
En la comunicación a Endesa, la CNMV advertía, remitiéndose al artículo 14 del reglamento de opas, que el consejo estaba obligado a 'abstenerse de realizar cualquier operación que tenga por objeto perturbar el desarrollo de la oferta'. Por otra parte, recordaba que eran contrarias al citado artículo 'actuaciones de directivos o consejeros (..) que tengan como finalidad fomentar la compra de acciones de Endesa por inversores contrarios a la opa'.
En el auto hecho público ayer, la Audiencia se limita a examinar la idoneidad o no de suspender cautelarmente la medida hasta que se decida sobre el fondo del asunto, para evitar perjuicios a la eléctrica en el caso de que se concluyera, al final, que la actuación de la CNMV no fue correcta.
En este sentido, la sala sexta considera que la 'hipotética prolongación en el tiempo de unas restricciones a la libertad de actuación' de Endesa que fueran más allá de lo previsto por la normativa de opas podría suponer 'pérdidas de oportunidades de negocio que, aun no siendo concretas', van vinculadas 'al desarrollo de la actividad económica en el sector energético'. A su juicio, la no suspensión del citado acuerdo podría ocasionar 'perjuicios irreparables durante el mantenimiento del deber de pasividad', en el caso de que se demuestre finalmente que la Comisión se ha extralimitado.
Por ello, la Audiencia adopta la medida cautelar que había solicitado Endesa al entender que la 'mera lógica aconseja' dictar la suspensión. La decisión es contraria a los argumentos esgrimidos por el Abogado del Estado y Gas Natural. Para el primero, la decisión de la CNMV no era 'susceptible' de recurso. Para Gas Natural, tampoco era posible una impugnación y la petición de suspensión cautelar de Endesa formaba parte de una 'estrategia ilícita' para perturbar la opa. Por otra parte, según la gasística, los perjuicios invocados eran meramente hipotéticos.
Por contra, el martes un auto de la Audiencia denegó las medidas cautelares de un segundo recurso presentado por la eléctrica al mismo tiempo que el anterior contra un acuerdo de la CNMV relativo a la suspensión de la cotización de Endesa los días 5 y 6 de septiembre. Alegaba en este recurso que el regulador 'determinó el inicio del procedimiento de autorización de la opa' sin tener en cuenta que para iniciarse la tramitación se debía acompañar la documentación necesaria.
Un polémico reglamento
En Endesa consideran un triunfo la decisión de la Audiencia Nacional de suspender cautelarmente el contenido de la carta remitida por el presidente de la CNMV, Manuel Conthe. Para la eléctrica, el regulador se excedió al 'interpretar' el artículo 14 del reglamento de la ley de opas, en lugar de recordar que, simplemente, debían cumplirlo, como también hace ahora el auto.El citado artículo es interpretado a través de dos visiones contrapuestas. La más extrema aboga por la abstención total del consejo, que ni siquiera puede convocar junta durante las opas. La segunda visión considera que el proceso de opa no puede paralizar la actividad de la empresa ni impedir que la junta pueda tomar decisiones, pues son los dueños de la empresa.La CNMV no quiso hacer comentarios sobre el contenido del auto, aunque indicó que éste no juzga el contenido de la carta del regulador y recordó a Endesa su deber de cumplimiento del reglamento de opas.