Enterría contra Enterría o la judicialización de la opa

La opa de Endesa y Gas Natural se estudiará en los futuros manuales de Derecho Mercantil. Nunca ha habido en España una operación hostil de tal dimensión y lo que ocurra, con los mejores abogados de España trabajando en ella, sentará precedente. En el bando de Endesa figura una de las mayores autoridades españolas en materia de opas, Javier García de Enterría, socio de Clifford Chance. Pero su estrategia se separa de lo que proclamaba desde el punto de vista académico. El abogado Enterría se enfrenta a la doctrina del profesor Enterría.

¿Cuáles eran las tesis del ahora abogado de Endesa en su vertiente de profesor universitario? Según Enterría, 'son razones de carácter táctico y estratégico las que explican normalmente la interposición de acciones o recursos contra la opa'. El jurista admitía que existen las acciones fundadas, pero 'en el recurso a los tribunales por la sociedad afectada puede haber más de medida obstruccionista y entorpecedora que de verdadera búsqueda de amparo judicial frente a supuestas infracciones legales'.

Enterría analiza la cuestión en relación con la regla de pasividad del decreto sobre opas, aquella que recordó Manuel Conthe a Endesa en una carta y a la que la eléctrica respondió precisamente con un recurso ante los tribunales.

El abogado de Endesa sostenía que la regla de pasividad 'no excluye toda posibilidad de defensa por parte de la sociedad afectada' pues 'al limitar las facultades de actuación únicamente del órgano de administración, es claro que los accionistas reunidos en junta general podrían libremente adoptar medidas defensivas frente a una opa que consideren nociva para los intereses sociales'.

Pero Enterría mostraba su preocupación por el hecho de que 'recursos y acciones carentes de base jurídica pueden llegar a tener efectos perturbadores sobre el desarrollo de una opa absolutamente legal y correcta'.

Cabría pensar que el profesor proscribía sólo los litigios temerarios y que dado que a su juicio los recursos y acciones de Endesa están fundamentados, no habría contradicción. Pues no. Veamos lo que decía: 'Prescindiendo de la obvia dificultad de distinguir a priori entre acciones temerarias y acciones fundadas jurídicamente, cabría cuestionar que los administradores de la sociedad afectada estén legitimados para suscitar objeciones legales en relación a una opa formulada a sus accionistas incluso en supuestos en que la pretensión legal planteada sea correcta'. Sólo en presencia de un claro perjuicio para los accionistas habría lugar para acciones jurídicas.

Enterría consideraba que había que limitar 'la libre iniciativa de los administradores' y requerir el respaldo de la junta aunque el efecto secundario de esa regla fuera obstaculizar también la defensa de legítimas pretensiones. Admitía, eso sí, que la empresa pusiese en conocimiento de organismos públicos las irregularidades que pudiera encontrar y que 'en casos extremos, cuando sea preciso actuar con celeridad, los administradores podrían actuar y buscar después la ratificación de la junta de accionistas'.

El profesor analizaba también el proceder de la empresa opada en el terreno del examen por las autoridades de competencia. Frente al inusitado activismo que ha desplegado Endesa en Bruselas y las continuas alegaciones ante la CNE y el Servicio de Defensa de la Competencia, la opinión de Enterría era que 'los administradores de la sociedad afectada no podrían ni siquiera adoptar una actitud activa de lobbying o presión al objeto de lograr una declaración de improcedencia de la concentración proyectada'.

Enterría también analizaba las posibilidades de recurrir la autorización de la opa por parte de la CNMV y se manifestaba totalmente en contra de esa posibilidad, aunque ahora haya recurrido incluso la admisión a trámite de la oferta de Gas Natural.

Más allá de que no se puede pretender que las opiniones de entonces vinculen hoy a Clifford Chance ni a Endesa, el profesor García de Enterría explicó ayer a Cinco Días que sus interpretaciones estaban llenas de matices y que la aplicación de la norma hay que valorarla en cada caso concreto. La opa de Gas Natural sobre Endesa afecta de lleno a cuestiones regulatorias y de competencia y las acciones y recursos en relación a la misma no pueden medirse del mismo modo que en una opa de otro sector y entre empresas que no actúen en el mismo mercado.

García de Enterría, además, explica que él fue el primero o uno de los primeros en manifestarse académicamente sobre el alcance de la regla de pasividad en la norma española y para ello se basó en los usos de mercados como el londinense, cuyo City Code dificulta el uso de acciones jurídicas contra la opa. El socio de Clifford Chance resalta ahora que en Francia, Alemania e Italia -que comparten la tradición jurídica española- no se discute la posibilidad de realizar acciones judiciales y es la práctica habitual que se ha ido imponiendo en estos años. En España, en la opa de Gas Natural sobre Iberdrola la eléctrica desplegó una potente y al final exitosa actividad jurídica ante la Comisión Nacional de la Energía, que vetó la operación.

Enterría señala además que su doctrina es de hace más de 10 años. 'La mía fue una opinión doctrinal, pero muchos autores se han manifestado después en sentido contrario', explica el abogado de Endesa, que cita entre otras las posturas recientes de los catedráticos Aníbal Sánchez Andrés, que fue vicepresidente de la CNMV, y de José María Garrido, que fue secretario y responsable jurídico de dicha Comisión.

La tesis defendida por ambos es que la regla de pasividad prohíbe 'operaciones', lo cual no parece englobar a los recursos. Es más 'los administradores tienen la representación procesal de la sociedad y tienen la misión de defender sus intereses en cualquier situación en que estos sean violados', según Garrido. 'Por tanto, constituye incluso un deber de los administradores recurrir todas las ofertas que violen la regulación del mercado de valores, o de cualquier otro sector normativo'. La nueva postura, que según admite Enterría, ha acabado imponiéndose, permite adivinar que el tránsito de la opa por los juzgados no ha hecho más que empezar.

La doctrina indica ahora que las trabas a los recursos podrían poner en peligro la tutela judicial efectiva y, por tanto, violar la Constitución que Manuel Pizarro, presidente de Endesa, blandía - apelando a su libertad de expresión- el día que anunció los primeros recursos contra la CNMV.

La Audiencia Nacional decidió precisamente ayer hacer caso a la petición de Enterría/Endesa y dejar en suspenso la carta de Conthe a Pizarro. Curiosamente, Gas Natural alegó que Endesa no podía presentar recurso sin apoyo de la junta, justo los argumentos que defendía antes Enterría. Pero no tuvo éxito. Enterría, el abogado, ha ganado el litigio al profesor Enterría.