La construcción de nuevos hospitales
En el modelo inglés, el procedimiento de licitación es negociado y hay más espacio para el juego de autonomía de la voluntad de las partes que en España. Contractualmente las partes obtienen seguridad jurídica de cómo se van a desarrollar sus relaciones durante la fase de construcción y explotación del proyecto. Por ejemplo, pactar de antemano cómo actuarán las partes implicadas en el proyecto en el caso de resolución de los contratos del proyecto, en especial, para favorecer la financiación del proyecto.
Así, en el modelo inglés, se pactan derechos de subrogación o step-in rights a favor de las entidades financiadoras, que es reconocido y aceptado por la propia Administración, como medio de protección frente a incumplimientos de la concesionaria. Combinado con determinadas garantías reales, permite además que las entidades financiadoras puedan nombrar una suerte de administración extrajudicial de la empresa con la mera presentación de la demanda ante el juez y notificando a las partes interesadas.
Pero esa suerte de administración extrajudicial que se facilita bajo el modelo anglosajón no es posible en España, porque en caso de concurso del concesionario la Administración sólo tiene la potestad para resolver el contrato y no se puede vaciar de contenido el objeto del procedimiento concursal (ni siquiera mediante los mecanismos de administración judicial previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil).
Además, las prerrogativas y potestades públicas de la administración limitan el juego de la autonomía de la voluntad de las partes ya que la administración no puede pactar cual será su conducta en un supuesto de resolución de los contratos del proyecto, está sujeta al imperio de la ley y supeditada al interés general (no al interés particular de la sociedad concesionaria o en su caso las entidades financiadoras).
No obstante, la Ley 13/2003, reguladora del contrato de concesiones públicas, permite que en determinados supuestos se pueda solicitar a la Administración concedente que les permita subrogarse en el proyecto. La Administración concedente tiene la potestad -que no la obligación- de transferir el proyecto a tales sujetos. Por tanto, las entidades financiadoras del proyecto pueden solicitar a la Administración concedente subrogarse en el cumplimiento del contrato de concesión de obras públicas.
Así, la Ley 13/2003, al introducir la posibilidad de ejercicio de subrogación, se aproxima al concepto de step-in rights del modelo anglosajón de PFI, y facilitará la financiación privada de proyectos de construcción de obras públicas.