La transparencia no cala en los pactos parasociales

Nueve meses después de la aprobación de la Ley de Transparencia, los expertos no han logrado ponerse de acuerdo sobre la interpretación de la disposición adicional tercera de la Ley de Transparencia. Casos tan sonados como el combate jurídico entre Total y SCH en la opa sobre Cepsa o el más reciente sobre las dudas respecto a la validez de los pactos suscritos entre Veolia, el socio francés de FCC y Esther Koplowitz, han vuelto a poner sobre la mesa las controversias que ha suscitado este punto de la ley desde el mismo momento de su aprobación.

A las críticas sobre la fórmula por la que se aprobó -a través de una enmienda de última hora en el Senado-, se unen las relativas lo confuso de su redacción, según algunos expertos, lo que ha dado lugar a diferentes interpretaciones. Es, por ejemplo, la opinión del catedrático de derecho mercantil y asociado del bufete Garrigues, Manuel Sánchez Álvarez. 'Por un lado, la ley concede un plazo excesivamente largo para comunicar la existencia de tales pactos 3 años. Además, el enmarañado apartado tercero establece sin justificación clara la sanción de nulidad de los pactos establecidos después de la entrada en vigor de la Ley de Mercado de Valores, aunque se comunique el pacto, cuando la participación de los firmantes fuera superior al 25%.' Sánchez Álvarez también critica el hecho de que la ley sea retroactiva. 'Eso ataca a la seguridad jurídica'.

También Xavier Freixas, socio de Cuatrecasas, opina que la ley es 'técnicamente incorrecta e innecesariamente compleja'. Además, asegura que la CNMV tampoco ha logrado aclarar el sentido de la norma. 'Habrá que esperar a que haya algún pronunciamiento jurídico que determine el verdadero alcance de la regulación'. Tanto este experto como el abogado de Garrigues creen que sería necesario modificar la norma sobre pactos parasociales 'para regularlo de manera que se entienda'.

Los expertos esperan a que la CNMV o una sentencia judicial aclaren el verdadero sentido de la norma

Fernando Igartua, presidente del Instituto de Consejeros-Administradores opina que lo difícil es saber interpretar la verdadera intención del legislador. 'No se sabe si se quiere castigar los acuerdos entre accionistas o se busca sancionar a aquellos que se saltaron la norma y no lanzaron en su momento una opa'. Igartua no cree que sea justo que se persigan pactos entre accionistas, que en su mayoría se habían comunicado a la CNMV y este organismo les había dado su beneplácito.

Sin embargo, no todos los juristas critican la norma. El catedrático y abogado de Clifford Chance, Javier García de Enterría, reconoce que la redacción es 'farragosa. Pero su sentido es inequívoco'. La ley declara ineficaces los pactos que vinculen a accionistas con una participación conjunta superior al 25% del capital, 'umbral al que nuestro ordenamiento jurídico anuda la obligación de formular una opa' y que ninguno de ellos haya formulado una opa.

Para García de Enterría, 'la sanción de ineficacia aspira a deshacer las posiciones de control que hayan podido formarse en las sociedades cotizadas por pactos y no mediante un procedimiento público como es la opa'. Este catedrático opina que 'es irrelevante que los pactos en cuestión hayan sido divulgados o no en su momento. La ley trata de evitar los indeseados efectos de bloqueo sobre la situación de control de las sociedades cotizadas' .

Esta misma visión la comparte Cándido Paz-Ares, socio de Uría & Menéndez, quien cree que la peor ceguera es la de quien no quiere abrir los ojos. 'La interpretación es clara. La literalidad del texto no concibe la toma de control por concertación. El legislador quiere anular estos pactos, igualándolos a la toma de control por adquisición de acciones y exige devolver control de la compañía al mercado activando una OPA', opina.

Los opiniones son variadas y contradictorias. El único punto en el que todos coinciden es que la primera decisión que tome un juez en alguno de los litigios abiertos será definitivo para poner luz en este asunto.

Sólo 13 pactos constan en la CNMV

De las 232 sociedades cotizadas, sólo 13 han informado de sus pactos parasociales a la CNMV. Es más, entre las 35 empresas del IBEX sólo se han hecho públicos tres pactos: El BBVA con Assicuarzioni Generali y Dorint Holding en la sociedad italiana Banca Nationale di Lavoro, el SCH con otros accionistas en el Banco San Paolo y el de Timón con otros accionistas dentro de Prisa.Choca que no se mencionen los acuerdos de Repsol y la Caixa dentro de Gas Natural o el de Iberia o los aún más conocidos de SCH en Cepsa o los acuerdos que afectan a Ferrovial pese a que son vox populi por su repercusión en la prensa. Pero, todavía están dentro de los plazos marcados por la Ley pues los pactos firmados antes de julio de 2003 tienen tres años para que se hagan públicos, sin que dejen de ser válidos. Sin embargo, los nuevos pactos deben ser comunicados de manera inmediata para ser eficaces y cumplir con la ley.

Lo que establece la Ley Aldama

Las compañías cotizadas tienen la obligación de hacer públicos los acuerdos entre accionistas que regulen el derecho al voto o restrinjan la libre transmisibilidad de las acciones. Las empresas deben comunicarlo de manera inmediata tras su celebración, prórroga o modificación mediante un hecho relevante a la CNMV y su depósito en el Registro Mercantil.El plazo para comunicar los acuerdos adoptados antes de la entrada en vigor de la Ley de Transparencia es de tres años. En el caso de que se presente una opa la comunicación debe ser inmediata. Los acuerdos serán ineficaces cuando vinculen a accionistas con una participación conjunta superior al 25% y ninguno de ellos haya formulado una Opa.

Al menos 10 acuerdos, en entredicho

Las sociedades están haciéndose las remolonas para publicar sus pactos, pero esto no significa que no estén preocupadas. Todos los expertos consultados o están implicados en alguno de los casos que están en manos de la justicia por problemas de invalidez de sus pactos, o han reconocido que están asesorando a otras compañías que han consultado sus dudas acerca de acuerdos pactados en sus organizaciones y que pueden verse invalidados por la aplicación de la nueva norma.Cándido Paz-Ares, abogado de Uría & Menéndez calcula que entre 10 ó 12 empresas más se ven afectadas por la invalidación de sus pactos entre accionistas que superan una participación del 25% de la sociedad.Fernando Igartua, socio del bufete Gómez Acebo & Pombo, cree que quizás habrá algún caso más que acabe en los tribunales, pero que 'empresas afectadas puede haber hasta cien'.