Razones para adjudicar contratos de defensa a una única empresa
El Tratado de Funcionamiento de la UE prevé esta opción en los casos en los que deba protegerse la seguridad del país
Los sucesos de carácter bélico acaecidos en los últimos años han supuesto que la política de defensa de los Estados se haya situado en el foco mediático. Diariamente surgen noticias sobre el incremento de la importancia, tanto política como económica, que el ámbito de la defensa está cobrando, particularmente, en los Estados miembros de la Unión Europea, tanto a nivel interno como a nivel comunitario.
España no es una excepción a esta tendencia, donde, con la recientemente aprobación del Plan Industrial y Tecnológico para la Seguridad y la Defensa para el año 2025, se prevé una inversión de 10.471 millones de euros.
En este ámbito, de entre los instrumentos de los que disponen los Estados miembros para el desarrollo de la política de defensa, ha cobrado una especial relevancia mediática el previsto en el artículo 346 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE).
Este artículo, en el ámbito de la defensa y la seguridad, permite excluir las disposiciones que, a nivel comunitario, regulan la contratación pública, pudiendo dirigirse a una única empresa, cuando se justifique su procedencia por considerarse que existe la posibilidad de facilitar información cuya divulgación considere contraria a los intereses esenciales de su seguridad o cuando un Estado miembro requiera adoptar las medidas que se estimen necesarias para la protección de los intereses esenciales de su seguridad y que se refieran a la producción o al comercio de armas, municiones y material de guerra.
El citado precepto establece adicionalmente un límite fundamental, pues impone que las medidas arriba transcritas no deben alterar las condiciones de competencia en el mercado interior respecto de los productos que no estén destinados a fines específicamente militares.
Además de las directivas comunitarias en la materia, y en transposición de estas, la posibilidad de acudir a esta vía aparece expresamente reconocida en el artículo 7.1.b) de Ley 24/2011, de 1 de agosto, de contratos del sector público en los ámbitos de la defensa y de la seguridad.
Sobre la aplicación de este precepto, la Comunicación 2019/C271/02, de la Comiscón Europea, relativa a las directrices sobre la participación de licitadores y bienes de terceros países en el mercado de contratación pública de la UE, el citado órgano recuerda que, para contratos que requieran requisitos extremadamente exigentes en cuanto a la seguridad del abastecimiento, o que sean tan confidenciales e importantes para la soberanía nacional que muy probablemente no puedan salvaguardarse con las disposiciones de la Directiva 2009/81/CE, es posible, al amparo del artículo 346 TFUE, inaplicar sus disposiciones, previa justificación y evaluación en la aplicación de una medida específica y proporcionada.
Asimismo, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre la aplicación de este precepto, indicando que las medidas que adopten los Estados miembros en virtud de legítimas exigencias de interés nacional no están exentas en su conjunto de la aplicación del Derecho de la Unión por el mero hecho de que se hayan adoptado en interés de la seguridad nacional y que, en todo caso, el Estado miembro que invoque las excepciones previstas en las disposiciones arriba citadas debe acreditar que la necesidad de proteger tales intereses no habría podido alcanzarse en el marco de un procedimiento de licitación como el previsto en dicha Directiva.
En otras palabras, lo que indica el Tribunal es que la aplicación de este precepto no supone una exclusión del control de legalidad de estas decisiones. Por el contrario, se requerirá la debida justificación para acudir a dicho supuesto, cuando concurran las razones previstas en el artículo 346 TFUE, siendo dicha justificación objeto de la oportuna fiscalización, como ocurre con los procedimientos de contratación ordinarios.
En definitiva, el acudir a la vía del artículo 346 TFUE no supone excluir del ordenamiento determinadas contrataciones o actuaciones, sino, por el contrario, habilita la utilización de una vía legal específica, que exige la debida motivación para su aplicación y que se encuentra sujeta a la oportuna fiscalización de la propia Administración y de los tribunales, nacionales y comunitarios.
En este orden de cosas, a pesar de que la posibilidad de aplicar este precepto está generando ahora ruido mediático, lo cierto es que la previsión contenida en el artículo 346 del TFUE (ya recogido, con otra numeración, en el Tratado de Roma) se viene aplicando en el tiempo de forma continuada y por diversos Estados miembros, cuando concurren razones de defensa nacional que justifican debidamente su aplicación.
Tal previsión ha sido empleada, entre otros Estados, por Dinamarca, Francia o Grecia, para la fabricación, desarrollo o compra de determinados elementos para la defensa, como pueden ser submarinos nucleares, fragatas, misiles estratégicos, helicópteros militares o en materia de ciberseguridad. España ha acudido igualmente a esta vía en ocasiones anteriores, como es el caso del suministro del vehículo VCR 8X8.
Finalmente, es necesario recordar que el recurso a este procedimiento, así como cualesquiera otros en el mismo ámbito, viene fundamentado con ocasión de inversiones en materia de defensa. Por ello, en el contexto actual, y con los compromisos adquiridos a nivel internacional por España, no solo se está produciendo el incremento de las posibles contrataciones al amparo del artículo 346 TFUE, sino que, en general, el incremento se está produciendo en toda la contratación del sector de la defensa y la seguridad. Es decir, el recurso a este procedimiento se incrementa porque las necesidades, en todos los ámbitos, se incrementan en la misma proporción.
En conclusión, la aplicación de la previsión contenida en el artículo 346 TFUE no solo es una posibilidad, sino incluso una obligación, en los casos en que así proceda, para garantizar la soberanía y la defensa de España, amén de una oportunidad de desarrollo de la industria, sin que su aplicación suponga, en ningún caso, un pretexto a la exclusión de la debida fiscalización.
