La contratación pública como proceso garantista y las necesidades de reforma
La irrupción de empresas públicas como Ineco, está distorsionando las condiciones de libre competencia en el mercado
La reciente publicación del informe de la Unidad Central Operativa (UCO) de la Guardia Civil sobre el denominado caso Koldo ha puesto en el punto de mira si son suficientes las garantías necesarias en la contratación pública. Sin embargo, a poco que se conozcan los procesos de contratación, muy garantistas, y los controles internos que integran dicho proceso, se evidencia la seguridad jurídica que los rige.
En general, las organizaciones luchan permanentemente para mantener la confianza de sus clientes y la reputación de su marca, por ello es tan importante conocer y poner en valor los sistemas actuales internos de control que existen en las compañías –la gobernanza y el compliance–, así como los externos que garantizan el buen funcionamiento de procesos como los de contratación
Entre ellos, uno de los principales mecanismos de control es la Mesa, un órgano de asistencia técnica especializada que interviene en diferentes procedimientos –el abierto, restringido o con negociación– y está compuesta por un presidente, un secretario (con voz, pero sin voto) y vocales, entre los que deben figurar un asesor jurídico y un interventor o figura equivalente que avalan las buenas prácticas.
Por ejemplo, en las Mesas de Contratación del Ministerio de Transporte y Movilidad Sostenible (MITMS) participan, además de ingenieros de Caminos, Canales y Puertos del Estado, representantes de la Intervención General del Estado, la Abogacía del Estado, junto a otros funcionarios y, ocasionalmente, especialistas. Este procedimiento, altamente garantista, está regulado, lo que hace muy difícil pensar en supuestos amaños, ya que se consultan y aplican rigurosamente pliegos de Condiciones y de Cláusulas Administrativas, supervisados previamente por la Abogacía del Estado y aprobados por el Órgano de Contratación, antes de su publicación en el Boletín Oficial del Estado (BOE). Asimismo, se incluyen informes técnicos sobre las propuestas de adjudicación, que pasan por varios filtros y cuya propuesta es analizada, con el mayor rigor, por los miembros de la Mesa de Contratación.
En este proceso reglado es muy difícil probar posibles prácticas colusorias externas (acuerdos o arreglos secretos entre empresas competidoras para manipular el mercado en su beneficio) que puedan realizar empresas privadas a la hora de presentar sus ofertas, o no hacerlo como pago de favores previos.
En cuanto a la transposición de las Directivas europeas (2014-23-UE, 2014-24-UE y parcialmente la Directiva 2014-25-UE) no se cumplen, con rigor, los criterios establecidos en la Estrategia Europa 2020, según la Comunicación de la Comisión de 3 de marzo de 2010 titulada Europa 2020, una estrategia para un crecimiento inteligente, sostenible e integrador. En concreto, no se adaptan a las necesidades de las pymes (pequeñas y medianas empresas), vulnerándose lo previsto en las Directivas del Parlamento y del Consejo (Directiva 2004/17/CE y Directiva 2004/18/CE).
Actualmente la irrupción de empresas públicas como Ineco, Tragsa o las Sociedades Estatales de Agua (SEA), que asumen cuotas de mercado por encima de los límites admisibles en Derecho, están distorsionando las condiciones de libre competencia en el mercado,
La ausencia de una adecuada planificación en los contratos públicos, en los últimos años, facilita esa práctica anómala, que desvía ingentes recursos públicos, encarece costes y vulnera la libre concurrencia del sector privado, perjudicando gravemente el derecho de la competencia a través de las encomiendas de gestión, vulnerándose lo establecido en el art. 11 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen jurídico del Sector Público. La tendencia apunta hacia el monopolio y la competencia desleal.
Existen otras lagunas importantes: no se ha regulado suficientemente el arbitraje ni en la Ley de Contratos del Sector Público ni en la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. También se debe mejorar la regulación de las bajas temerarias (ofertas con precios muy bajos) n los concursos e incorporar la revisión de precios en los contratos de servicios y consultoría. Además, es fundamental primar la calidad de las ofertas por encima de las bajas económicas.
Tampoco se han establecido plazos para la aprobación técnica de proyectos, lo que perjudica gravemente la ejecución de infraestructuras y da lugar a incumplimientos presupuestarios. Cuando se trata de ejecutar obras financiadas con fondos europeos, esto puede significar la pérdida de estos recursos.
La demora en la aprobación de pliegos de condiciones para la licitación de contratos de consultoría ha sido una de las causas que ha facilitado la irrupción de empresas públicas como Ineco, que detraen del mercado ingentes cantidades de recursos públicos.
Por último, existe una grave intromisión de empleados de estas empresas públicas –sujetas a régimen laboral– en la valoración de los concursos y en la asunción de funciones que corresponden exclusivamente a funcionarios públicos.