La nueva Guía de ‘Compliance’ de la CNMC: del papel a la trinchera
El organismo regulador acaba de actualizar su normativa recogiendo los criterios de su aplicación práctica de los últimos 6 años
La CNMC publicó ayer su Guía de Programas de Cumplimiento Normativo en relación con la Defensa de la Competencia, actualizando la versión de 2020 y recogiendo los criterios de su aplicación práctica de los últimos 6 años.
El primer mensaje de la guía es preventivo y apela a los operadores económicos en su responsabilidad en el cumplimiento de la normativa de competencia mediante un programa de cumplimiento que sea realmente eficaz, pero su segundo mensaje es de urgencia procesal. Para beneficiarse de la atenuación de la multa, el programa de cumplimiento debe estar listo e implantado para poder presentarse a la CNMC al inicio de la fase de instrucción; su aportación tardía, en fases avanzadas, no generará el beneficio con carácter general. El programa tiene que estar operativo, documentado y trazable antes de que llamen a la puerta en una inspección sorpresa. Trazabilidad también es precisamente la palabra clave. La guía exige que la empresa justifique “de manera clara y documentada de qué modo su programa de cumplimiento ha influido en su actitud colaboradora”. No basta una declaración genérica: hay que identificar el mapa de riesgos, los mecanismos internos activados, los órganos implicados y la conexión material entre el diseño del programa y las actuaciones realizadas. El compliance paper —ese documento que se archiva y nadie ejecuta— ha muerto. Lo que la CNMC quiere ver es compliance en acción antes de aplicar atenuantes o levantar la prohibición de contratar con el sector público; y los 60 KPIs previstos en la guía esperan su implementación.
La guía exige que los programas de cumplimiento sean documentados, trazables y demostrables ante la CNMC. Pero aquí emerge un problema estructural que el documento no resuelve y que los departamentos jurídicos deben gestionar con urgencia: la documentación que acredita la eficacia del programa —memorandos de análisis de riesgo, informes de investigación interna, notas del responsable de cumplimiento a los órganos directivos— es, en gran medida, la misma que generan las comunicaciones del abogado in-house con la empresa.
El problema es que el Tribunal de Justicia de la UE tiene establecido (asunto Akzo Nobel de 2010) que el privilegio legal que protege las comunicaciones abogado-cliente solo ampara a los abogados externos independientes. El abogado interno, por mucho que esté colegiado y sujeto a deontología profesional, queda fuera de esa protección ante la Comisión Europea y la CNMC —cuando esta actúa en aplicación del Derecho de la UE—. Paradoja: la empresa que más invierte en cumplimiento genera, el archivo mejor ordenado de su propia exposición jurídica.
Cuando el abogado interno actúe como responsable de cumplimiento —posibilidad que la guía expresamente admite— deberá separar con rigor sus comunicaciones de gestión del programa de cumplimiento de sus opiniones jurídicas. No hacerlo convierte cada informe interno en potencial material de prueba en su contra.
La guía amplía las vías de atenuación. Junto a la colaboración activa con la CNMC, incorpora ahora expresamente que la ejecución del programa de cumplimiento de la empresa lleve inexorablemente a la adopción de medidas que pongan fin a la infracción y sus efectos. Para las empresas que operan en mercados con elevada contratación pública, la segunda vía —la prohibición de contratar— puede ser incluso más relevante que la propia multa. Una prohibición de contratar puede excluir a una empresa de licitaciones públicas durante años; su levantamiento anticipado, acreditando un programa de cumplimiento con efectividad real, puede valer mucho más que un porcentaje de reducción de la sanción económica.
La Guía aclara además que para la prohibición de contratar no existe limitación temporal estricta: puede presentarse el programa tanto durante el procedimiento sancionador como una vez firme la resolución. Pero la presentación temprana —durante la instrucción— es la única que permite al órgano instructor proponer la exención desde el inicio, no solo el levantamiento posterior. La diferencia entre exención y levantamiento no es solo semántica: la primera evita que la prohibición nazca; la segunda la extingue una vez impuesta. Las empresas con contratos públicos relevantes deben entender que el momento de presentar su programa es una decisión estratégica, no un trámite.
Para los órganos de administración, el mensaje es igualmente claro: la Guía establece que la participación de un directivo en una infracción grave o muy grave puede determinar ya el carácter ineficaz del programa. El tone from the top ha dejado de ser una metáfora para convertirse en un criterio de evaluación jurídica. El compliance en normativa de competencia ya no es solo prevención: es gestión activa del riesgo jurídico y empresarial. Veamos cual va a ser el estándar de eficacia de un programa de cumplimiento que va a aplicar la CNMC a partir de ahora.