Cláusulas MAC: cuando el mundo pone a prueba los contratos M&A
Permiten desistir al comprador si se producen efectos adversos relevantes sobre la empresa adquirida
Vivimos en un mundo donde la incertidumbre ya no es la excepción sino la regla. Los conflictos armados, los aranceles, las disrupciones regulatorias y las crisis financieras no son eventos de cola: son el paisaje habitual en el que se negocian y cierran las operaciones de M&A. En ese contexto, las cláusulas de cambio adverso relevante —las cláusulas MAC— han vuelto al centro de la negociación.
En cualquier operación compleja, entre la firma y el cierre, momento en que se transmite la titularidad de las acciones y se paga el precio, pueden transcurrir meses. Durante ese intervalo — el periodo interino —, las condiciones acordadas pueden alterarse radicalmente. ¿Continúa entonces el comprador obligado a adquirir un negocio que ya no es el mismo y a pagar el precio? ¿O puede desistir o renegociar sin incurrir en responsabilidad?
La cláusula MAC permite al comprador desistir si, durante el periodo interino, se produce un evento con efectos adversos relevantes sobre la empresa adquirida (target). En derecho español son atípicas y se pueden configurar con libertad. Sin una cláusula MAC, el comprador deberá invocar la rebus sic stantibus — excepción al principio pacta sunt servanda que exige demostrar una alteración extraordinaria e imprevisible de las circunstancias y la ausencia de otro remedio legal —, un camino de éxito incierto.
Se estructuran sobre una definición amplia y un conjunto de excepciones —los carve outs —que determinan cómo se reparte el riesgo. La distinción clave: el market MAC y el business MAC. El primero agrupa los riesgos de mercado que el comprador asume por defecto: modificaciones regulatorias, guerras o caídas bursátiles. Lo que no queda excluido— y es lo que activa la cláusula — es el business MAC: el deterioro real del target, la pérdida de contratos esenciales o un desplome de sus resultados. Esos riesgos los asume el vendedor.
El criterio que determina si un evento activa la MAC es la imprevisibilidad al firmar. Si el riesgo era entonces conocido y público, los tribunales lo considerarán asumido por el comprador. En el entorno actual, casi cualquier evento macro (pandemias, conflictos geopolíticos, aranceles) es sistémico y conocido. Por lo tanto, la cláusula MAC genérica ya no protege al comprador frente a los riesgos que más le preocupan — los excluye por definición.
De ahí la importancia decisiva de la contraexcepción de proporcionalidad. Aunque un evento quede excluido por ser sistémico — dentro del market MAC—, la cobertura es recuperable si el comprador acredita un impacto en la target inesperado o desproporcionado respecto a sus competidores (peer group) y a los patrones anteriores de actuación. Esta es la única palanca real del comprador. Si firma sin negociar con precisión dicha contraexcepción, habrá asumido esa exposición.
Sin jurisprudencia española relevante, el contrato será la única referencia. La carga de la prueba es del comprador: no basta señalar eventos adversos; debe cuantificar su impacto y demostrar que es duradero, no coyuntural. Son aspectos irrenunciables en la MAC: el umbral de materialidad —caídas porcentuales en el EBITDA o en los ingresos recurrentes—; menciones expresas a aranceles; y exclusiones para riesgos tecnológicos sistémicos — ciberataques o impactos de la inteligencia artificial en el sector.
Una cláusula MAC es necesaria, pero no suficiente. Una MAC genérica puede resultar perfectamente inútil cuando más se necesita — o peor aún, fuente de un conflicto de resultado imprevisible. Los tribunales no integrarán lo que las partes no pactaron. Redactarla con precisión —calibrando la contraexcepción de proporcionalidad para el sector y los riesgos concretos— marca la diferencia. Cuando la incertidumbre es estructural y el periodo interino es una zona de riesgo permanente, la calidad de la redacción no es un detalle —es la diferencia entre tener una palanca de negociación real y descubrir, demasiado tarde, que el contrato no ofrece la protección esperada.