Las nuevas directrices de la CNMC para el cálculo de multas por infracción de derecho de la competencia
El carácter relativamente reducido de las multas en España hace que, a día de hoy, los directivos tengan escasos incentivos para valerse del programa de clemencia
La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) es bien conocida por su amplia potestad sancionadora, encontrándose legalmente habilitada para imponer multas a empresas por infracción del derecho de la competencia de hasta el 10% de la facturación mundial del grupo empresarial infractor. Sin embargo, dentro de ese límite sancionador, la individualización del importe exacto que corresponde a una empresa ha sido siempre materia controvertida debido a la ausencia de parámetros específicos para el cálculo de multas en la Ley 15/2007, de Defensa de la Competencia.
Para tratar de dar algo de seguridad sobre el asunto la CNMC emitió en el año 2009 una primera comunicación sobre multas que, sin embargo, fue dejada sin efecto por una jurisprudencia del Tribunal Supremo del año 2015 y siguientes. Más adelante la CNMC trató de colmar el vacío con las indicaciones de 2018 “provisionales”, que a la postre no lo fueron tanto, ya que ha habido que esperar a este pasado mes de marzo cuando la CNMC ha publicado las actuales indicaciones. Estas últimas indicaciones no van ya adjetivadas como “provisionales” de lo que se desprende una vocación de permanencia que debe acogerse positivamente.
Uno de los problemas para la seguridad jurídica derivados de la técnica administrativa del soft law en forma de indicaciones, es su falta de rango de Ley. Este minus de legitimación formal acentúa el problema de la seguridad por la expresa reserva contenida en las Indicaciones de que las mismas se utilizarán “con carácter general”, es decir que la propia CNMC trata de curarse en salud para el caso de no aplicarlas cuando (sic) “no es posible o no resulta razonable”. Adicionalmente, se ahonda en la excepción (“pueden seguir un método diferente”) en el cálculo de multas frente a infracciones de tipo formal tales como la importantísima consistente en cerrar operaciones de concentración antes de haberlas notificado y haber obtenido la preceptiva autorización (gun-jumping).
La mecánica específica para el cálculo de sanciones a empresas parte de la base, en primer lugar, de un tipo sancionador individualizado en función de criterios legales tales como la dimensión del mercado afectado, cuota de mercado de la empresa infractora, duración de la infracción y beneficio ilícito obtenido. Por ejemplo, las conductas anticompetitivas que afectan a licitaciones públicas o a consumidores vulnerables son merecedoras de un mayor tipo sancionador, como también lo son las conductas con potencial para afectar al tráfico intracomunitario (artículos 101 o 102 del TFUE) de las que también conoce la CNMC.
El segundo paso para determinar la multa es el del cálculo de un valor de referencia basado en la facturación de la empresa responsable, valor al que se aplica un porcentaje en función del margen de explotación; la cifra resultante se multiplica por un factor de entre uno y seis en función de criterios como la gravedad de la infracción y el tamaño y capacidad de pago de la empresa infractora. Este multiplicador ha aumentado respecto al de las anteriores indicaciones provisionales en las que el multiplicador máximo era de cuatro, apuntando a un sesgo al alza de las sanciones.
Por último la sanción se modula al alza o a la baja para salvaguardar el binomio entre el carácter disuasorio y la proporcionalidad de la multa (principio central en el Derecho administrativo sancionador).
Mención aparte mercece el capítulo relativo al cálculo de sanciones a directivos donde se valora, entre otros, el poder de decisión del directivo en la empresa en función de su cargo orgánico. Sobre este aspecto debe recordarse que la sanción máxima prevista en la Ley para los directivos es de 60.000 euros, cifra a día de hoy irrisoria si se compara (incluso en términos relativos) con las sanciones multimillonarias que sufren las empresas. Tampoco resiste esa cuantía máxima la comparación con otros Derechos (sanciones a directivos de cientos de miles de euros en países como Holanda, pasando por el millón de Alemania, hasta incluso responsabilidad penal con cárcel en USA).
El carácter relativamente reducido de las multas en España hace que, a día de hoy, los directivos tengan escasos incentivos para valerse del programa de clemencia (que por su naturaleza supone descubrir la existencia de cárteles pero también exponer a las empresas a acciones de daños). Un incremento del nivel de sanciones a directivos podría generar un desalineamiento entre los intereses de éstos y sus empresas, al incentivar a esos directivos a delatar cárteles. Por eso parece lógico pensar que una pieza de la lucha contra los cárteles acabe incluyendo el incremento del rigor sancionador frente a directivos. ¿Discordia dentro de las empresas? Probablemente, pero desde el punto de vista del análisis económico, podría potenciarse la detección de cárteles en beneficio de la economía.