Las bondades del ‘compliance’ de competencia
El expediente Electrificación y Electromecánicas Ferroviarias marcó un punto de inflexión porque inauguró la práctica de imponer multas a los directivos y personal de las corporaciones sancionadas
En marzo de 2019, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) aplicó, por vez primera, la previsión legal que impide a las empresas sancionadas por falsear la competencia contratar con las entidades públicas por un tiempo actual (artículo 71, 1 b) de la Ley de Contratos del Sector Público (LCSP).
La resolución a la que nos referimos puso fin al expediente Electrificación y Electromecánicas Ferroviarias (S/DC/598/16), multando a distintas empresas por concertar, a través de tres cárteles, el amaño de decenas de millonarios contratos públicos (y algún privado), en los sistemas de electrificación, tanto del tren de alta velocidad como del convencional, y en el mantenimiento de equipos electromecánicos.
Aquella decisión marcó un punto de inflexión en nuestro sistema, también porque inauguró la práctica, mantenida hoy en día, de imponer multas a los directivos y personal de las corporaciones sancionadas, y protegió a los solicitantes de clemencia de las derivadas de la sanción en materia de contratación pública que comentamos.
Curiosamente, la CNMC se mostró dubitativa a la hora de ejercer en plenitud sus competencias, y en lugar de imponer directamente la prohibición de contratar a las empresas sancionadas, fijando su duración y alcance, se inclinó por otra opción, permitida por la LCSP y avalada por los Tribunales (artículo 72 LCSP). Se decantó entonces por “declarar” la prohibición de contratar y remitir “a los efectos oportunos” el expediente a la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado (JCCPE), integrada en el Ministerio de Hacienda.
Durante estos años, muchas empresas litigaron en los tribunales contra la decisión del regulador, que, en términos generales, ha sido avalada, por lo que, agotada la vía judicial, ha llegado el momento de la JCCPE, y de los programas de compliance.
Así, la JCCPE ha propuesto que se archiven los expedientes de aquellas empresas que, además de abonar las multas impuestas, han podido acreditar la idoneidad y efectiva aplicación de sus programas de cumplimiento normativo en materia de competencia, de manera que quienes han hecho los deberes, y asumido compromisos firmes y contrastables en la defensa de la competencia, han preservado sin mácula su honorabilidad como licitadores y podrán seguir contratando sin problemas con el sector público. Como es natural, la ministra de Hacienda, que es quien decide, ha aceptado estas propuestas.
Conviene recordar que el artículo 72.5 LCSP prevé expresamente la posibilidad de que no se imponga, o incluso se exonere de una prohibición ya impuesta a quienes, además de pagar la multa, hayan adoptado “medidas técnicas, organizativas y de personal apropiadas para evitar la comisión de futuras infracciones administrativas, entre las que quedará incluido el acogerse al programa de clemencia en materia de falseamiento de la competencia”.
De ahora en adelante, las empresas que no cuenten ya con programas de esta índole, contarán con mucho menos tiempo para prepararse si no están trabajando en ello, porque, desde la Resolución Eólicas de Alfoz (S/11/23), será la CNMC quien fije directamente la duración y el alcance de la prohibición de contratar.
En otras palabras, será la propia CNMC la que valore la adecuación y suficiencia de estas medidas de self-cleaning, siguiendo sus propias pautas (Guía de junio de 2020, Comunicación de 2023), y la estela de la única ocasión en la que dio el visto bueno al programa de compliance en materia de competencia de una empresa sancionada: Resolución Consultoras (S/DC/627/18).
