TikTok, ‘brainrot’ y marcas registradas: la odisea legal de un fenómeno exitoso sin autor reconocido
Los expertos advierten sobre los retos de proteger los derechos intangibles sobre estos personajes nacidos con ayuda de la IA y que generan mucho negocio
Un tiburón de tres patas con zapatillas Nike que responde al nombre de Tralalero Tralala; Tung Tung Tung Sahur, un palo con cara, brazos y piernas que sujeta un bate béisbol; una taza de capuchino con tutú y zapatillas de punta llamada Ballerina Cappuccina. Todos forman parte de una singular familia de criaturas surrealistas generadas por inteligencia artificial (IA) que son el emblema de un fenómeno bautizado como italian brainrot —el último término se puede traducir como podredumbre cerebral— que se han vuelto virales gracias a la participación masiva de usuarios de TikTok. Una ola mediática —impulsada por la generación Z— estampada en cromos, camisetas, peluches y todo tipo de artículos que ilustra con claridad los desafíos a los que se enfrentan creadores y titulares de marcas para proteger sus derechos en la era de la IA.
El brainrot ha irrumpido rápidamente en las oficinas de marcas. La avalancha de solicitudes amenaza con desencadenar disputas legales por los intentos de monopolizar estos nombres. Por ejemplo, para “Tung Tung Tung Sahur” ya se ha concedido una marca de la Unión Europea y se contabilizan unas 20 solicitudes en todo el mundo —una de ellas en España—sin que la cifra deje de crecer día tras día. Las marcas juegan con la tipografía, los colores, el uso de mayúsculas o minúsculas y, a veces, se acompañan de imágenes.
Una búsqueda en TM View —una herramienta online para facilitar el rastreo de denominaciones en la UE y las oficinas de propiedad intelectual de los países asociados) arroja un total de 41 solicitudes de “Italian Brainrot”. En agosto, la Uspto (Oficina de Patentes y Marcas de Estados Unidos) publicó la solicitud de esta marca para juguetes unos días antes que una petició similar (con el mismo nombre y para los mismos productos) que su homóloga australiana.
En principio, cualquiera puede registrar el nombre de estos personajes y aprovechar el tirón, pero solo el más rápido en cada jurisdicción será quien se lleve el gato al agua por cada tipo de categoría de productos y servicios. La razón es que el sistema marcario de la Unión Europea y España “se rige por la regla del first to file, es decir, adquiere el derecho exclusivo quien primero presenta la solicitud ante la oficina competente: la Oficina de Propiedad Intelectual de la Unión Europea (Euipo) o la Oficina Española de Patentes y Marcas (Oepm)”, explica Enrique Jacobo, abogado de Elzaburu especializado en la protección de marcas y diseños.
Además, señalan desde la Oepm, no se exige que el solicitante sea el creador porque la función principal de las marcas es indicar el origen comercial del producto o servicio, subrayan en la Euipo.
Ahora bien, el mercado dista de ser una jungla. El principal límite, subraya Jacobo, está en la mala fe: “la ley prevé la posibilidad de impugnar un registro cuando se actúa para perjudicar los intereses legítimos de terceros o apropiarse indebidamente de derechos preexistentes”. Eso sí, el que reclama debe demostrarlo.
IA y autoría
La cuestión en el caso de los brainrots, apunta Pablo López, director de marcas & brand intelligence en Pons IP, “es si los nombres de los personajes pueden considerarse creaciones protegidas por derechos de autor y, en tal caso, quién ostentaría la titularidad”. La legislación española y comunitaria permite anular una marca registrada si entra en conflicto con derechos de autor preexistentes “siempre que se acredite la titularidad legítima y el carácter original de la obra”, explica.
Desde la Euipo corroboran: el hecho de que el uso de la marca infrinja los derechos de autor de alguien puede invocarse como motivo para declarar su invalidez, pero “únicamente una vez que la marca ha sido registrada”. En tales casos, señalan, “el titular de los derechos de autor podría impugnar el registro presentando una solicitud de declaración de nulidad conforme al artículo 60. 2 del EUTMR (Reglamento de la Marca de la Unión Europea, por sus siglas en inglés) o ante un tribunal nacional competente”. En cambio, conforme a la ley de marcas española, señalan en la Oepm, el legítimo titular del derecho preexistente sí que podría oponerse a la concesión de la nueva marca.
De entrada, el uso de inteligencia artificial en la creación de las marcas, como ocurre en el caso del brainrot, resulta irrelevante a efectos de solicitar su registro tanto en España como en la UE. Las oficinas competentes se limitan a verificar el cumplimiento de los requisitos formales: que exista una representación clara del signo acompañada de un listado preciso de productos y/o servicios cuya explotación se solicita y que dichos elementos no estén legalmente prohibidos, por ejemplo, por ser contrarios a la moral. Sin embargo, el papel de la IA en este fenómeno, que convierte lo absurdo en un nuevo código cultural, puede dificultar seriamente el reconocimiento de autoría y, en consecuencia, hacer imposible el control sobre el uso de estas creaciones en la práctica.
“Este es un fenómeno que no se entiende sin la IA generativa y su capacidad de crear contenido a la carta de forma barata e inmediata”, subraya Violeta Arnaiz, directora de propiedad Intelectual, IA y software de Pons IP. En este sentido, ¿qué derechos pueden reivindicar los promters que dieron instrucciones a la máquina? ¿Son autores todos los colaboradores en el proceso creativo? Los expertos coinciden en que se trata de un asunto sumamente complejo que se mueve en un terreno gris.
Tratándose de creaciones generadas por un programa de IA, y dado que la legislación española y comunitaria de propiedad intelectual tan solo contempla derechos para las personas, “la clave radica en analizar el grado de intervención humana en la creación de los personajes y la existencia de originalidad”, sostiene Enrique Jacobo. El abogado defiende que los prompters podrían tener derechos sobre el resultado si es fruto de indicaciones precisas y de un control creativo. Lo difícil será demostrarlo. Además, hay un factor más a tener en cuenta: los términos y condiciones de uso de la cada herramienta. “Muchas plataformas establecen cláusulas específicas sobre la titularidad y explotación de los resultados”, advierte el experto.
Los problemas legales crecen por el contexto creativo. Como apunta Arnaiz, el hecho de que estas criaturas hayan nacido en un entorno de creación colectiva en el que los usuarios aportan ideas a la narrativa del personaje, música, etc., “complica la identificación de posibles titulares”.
Más tajante se muestra Jorge Oria, director de servicios legales de ClarkeModet. El abogado defiende que “la intervención humana en el proceso vía promts, salvo que exista una post edición, es irrelevante para el reconocimiento de autoría”. “Ello implica que el uso y explotación de los personajes no necesita de autorización alguna y, a su vez, que las sucesivas transformaciones o adaptaciones no puedan ser evitadas”. Oria vaticina líos legales por “adaptaciones oportunistas” pues, “en algún momento, alguien reclamará la autoría”.
La hipótesis no es trivial. En el caso de que un creador legítimo llegara a demostrar la autoría original de uno de estos personajes, “podría solicitar la nulidad del registro marcario por infracción de derechos de autor”, subraya Pablo López. En este caso, agrega, “dicho creador tendría la posibilidad de explotar comercialmente el universo narrativo generado en torno a su personaje, mediante licencias de uso”.
Y es que, para sorpresa de nadie, la fiebre por el brainrot ha alcanzado también el mundo de las colecciones de cromos o los videojuegos, donde estos personajes ya protagonizan todo tipo de aventuras. Hay videos musicales de los personajes en Youtube que acumulan cientos de millones de visualizaciones. No sería descabellado pensar que, tarde o temprano, alguna productora quiera subirse a la ola y trasladar ese furor a la gran pantalla.
Cromos y videojuegos
Una de las primeras empresas en aprovechar la fiebre por el brainrot ha sido Panini. La multinacional italiana ha lanzado una colección de cromos de esta peculiar familia bajo la marca Skifidol Italian Brainrot. La multinacional italiana es experta en aprovechar como palanca los hits del momento. En 2022, la filial ibérica se quedó a las puertas de los 100 millones de euros de facturación tras el tirón de la colección de cromos del mundial de Qatar, que dobló las ventas. La nueva colección se comercializa bajo la licencia de “Skifidol Italian Brainrot” —en mayúsculas y con los colores de la bandera italiana— solicitada como marca europea por Oficina de Comunicación SRL en la Euipo el pasado 30 de junio. La multinacional advierte en su publicidad que se trata de personajes creados mediante inteligencia artificial.
Otro caso relevante de el de la popular plataforma de videojuegos Roblex, que en mayo de este año lanzó Steal a Brainrot (roba un brainrot, en inglés), un videojuego en el que aparecen los personajes de la saga. Una reciente noticia publicada por Levelup informó de que había batido todos los récords al congregar a más de 24 millones de jugadores simultáneos.
Coexistencia ¿pacífica? y pirateo
La proliferación de marcas que venden productos asociados al brainrot puede provocar fricciones comerciales, con oposiciones cruzadas entre los solicitantes. Pero también puede darse el caso, señala Enrique Jacobo (Elzaburu), “de que las solicitudes simultáneas den lugar a una convivencia pacífica de marcas cuando amparen sectores diferenciados en el mercado”
Los brainrot también pueden convertirse en presa fácil de la copia ilícita. Para que exista plagio, el denunciante debe de ser titular de una marca o de un diseño que protega la apariencia externa de algún elemento de este peculiar universo. En este sentido, “solo una adecuada estrategia de protección y el ejercicio efectivo de los derechos que correspondan a sus titulares podrán frenar este tipo de conductas mediante acciones legales”, sostiene Pablo López (Pons IP). Afortunadamente, celebra el experto, “plataformas como Amazon, eBay o Google disponen de mecanismos ágiles para eliminar estos productos, o desindexar la página donde se ofrecen en el caso del buscador, sin necesidad de esperar una resolución judicial”. Basta con acreditar la titularidad del derecho para lograr la retirada en un plazo de 24-48 horas.
López advierte de que para protegerse de manera eficaz de los productos piratas es necesario practicar “una vigilancia activa y constante del mercado”. ¿Cómo? Monotorizando los canales de distribución, tanto físicos como digitales, y recopilando las pruebas de manera sistemática. El abogado también recomienda “anticiparse a posibles infracciones mediante el registro preventivo en los principales mercados y la utilización de herramientas tecnológicas de detección de copias”.
¿Y si el fenómeno es flor de un de una sola temporada y las marcas acaban arrinconadas y cogiendo polvo en una esquina? En principio la normativa prevé la caducidad de las denominaciones que han dejado de utilizarse de forma real y efectiva durante un periodo continuado de cinco años desde que se concede o renueva. No obstante, advierte Enrique Jacobo, este es justo el “periodo de gracia” que se concede al solicitante para explotar la marca porque se tiene en cuenta el tiempo necesario para poner en marcha la maquinaria de venta.
¿Uso libre?
El éxito de estas colaboraciones del brainrot italiano es un caramelo para otros empresarios que pretenda explotar el filón. El escenario es favorable: el hecho de que son creaciones nacidas de la mano de la inteligencia artificial complica la protección de la gallina de los huevos de oro, tal y como advierten los expertos. ¿Quiere decir esto que son de uso libre?
La utilización de herramientas de intelegencia artificial no significa que estén absolutamente desprotegidos. Violeta Arnaiz (Pons IP) explica que “en la UE no existe ninguna excepción o límite a los derechos de autor que permita el uso libre de contenidos originales por el hecho de que hayan nacido en un contexto digital y se hayan viralizado. Tampoco por ese motivo una obra pasa automáticamente a dominio público”. Eso sí, tal y como advierten los expertos, para oponerse a este uso debería de exitir un autor o autores intelectuales reconocidos y, en el contexto del brainrot, es difícil identificarlos.
Para Arnaiz podemos estar ante una especie de creación popular, “como los cantares de gesta o los romances que se transmitían por tradición oral y a los que cada persona iba añadiendo algo de su propia cosecha”. Es decir, aquello que es del pueblo y no es de nadie. Y es que, expone la abogada, “si no existe nadie que alce la mano y reivindique, y pruebe, su condición de autor sobre, pongamos por caso, Tralalero Tralala, ni tampoco sobre los contenidos donde se plasmen la narrativa y desarrollos posteriores del personaje (videos, memes, canciones...), resulta muy complicado que la protección de los derechos de autor despliegue sus efectos”.
Zapatillas Nike y ropa de Dior
Tralalero Tralala, el tiburón con tres piernas y zapatillas Nike, es un ejemplo claro del uso de marcas renombradas en la creación de personajes con inteligencia artificial (IA). Los solicitantes de la nueva marca deberán extremar la cautela al incluir logotipos —como el icónico swoosh de Nike, inspirado en el ala de la diosa griega Niké— si no quieren exponerse a litigios. “El titular de estos derechos puede oponerse al registro o ejercer acciones legales por la utilización no autorizada en el tráfico económico”, advierte Enrique Jacobo, abogado de Elzaburu. No es casualidad que los muñecos de este tiburón a la venta en Amazon luzcan zapatillas sin logotipo. Pero, no todos los usos están prohibidos, “especialmente cuando no se realiza con fines comerciales directos y se actúe de buena fe”, matiza Pablo López, director de marcas & Brand intelligence en Pons IP. La legislación europea de marcas permite utilizar estas marcas siempre que se actúe de buena fe y “no se usen para distinguir productos en el mercado ni creen confusión con la marca original”, explica el abogado. En el caso de las marcas, advierte Jorge Oria, director de servicios legales de ClarkeModet, "hay que recordar que la parodia o el pastiche no son figuras de aplicación y por tanto, la reproducción de un signo de una marca, que suelen ser renombradas, sin autorización sigue siendo ilícita".