Decidiendo hoy lo que se pensó ayer: el juez y el sesgo de retrospectiva

Conocerlo ayuda a los jueces, árbitros y abogados en las decisiones jurídicas

Después de años de tratamiento contra el cáncer, el radiólogo le comunicó a la paciente que su pulmón estaba sano. Sin embargo, necesitarían cinco años para estar seguros de que la enfermedad no reaparecería.

Pocas semanas antes de cumplir los cinco años, se descubre nuevamente el cáncer. La paciente, devastada por la noticia, reclama una indemnización en arbitraje. Presenta una pericia médica diciendo que las lecturas de una antigua radiografía estaban equivocadas: se podía ver, en un pequeño punto, el cáncer. El radiólogo, por negligencia, no lo vio. Para el perito, el cáncer siempre estuvo allí. El diagnóstico tardío redujo la posibilidad de combatir la enfermedad.

Los abogados que defienden al radiólogo buscan su perito. Sorprendentemente, algunos candidatos a perito veían el cáncer en la radiografía, pero otros no. Uno de los abogados advierte, sin embargo, que aquellos a los que se informó de que la paciente había vuelto a desarrollar el cáncer veían el tumor, pero a los que no se le informó no lo veían. Curiosamente, el conocimiento del desenlace cambiaba lo que veían. Los que veían cáncer eran víctimas del sesgo de retrospectiva.

Todos somos víctimas de ese sesgo. Como explica Berlin, se origina en “la tendencia de la gente con conocimiento del desenlace de un evento a creer falsamente que podrían haber predicho el mismo desenlace”. Eso pasa cuando el entrenador del equipo del que usted es hincha hace un cambio faltando quince minutos para que acabe el partido y en ese lapso el jugador entrante anota el auto gol que causa la derrota. Como usted ya sabe que el equipo perdió, presume que el entrenador pudo evitar el auto gol no haciendo el cambio. Pero ello no podía ser predicho por el entrenador. O es lo que ocurre cuando su hijo rompe un vaso. Usted no vio el incidente, pero lo culpa por que presume que, si el vaso se rompió, algo hizo mal.

Jeffrey J. Rachlinski y Kim A. Kamin hicieron un interesante estudio en el que entregaron a dos grupos de personas un expediente para que evaluaran, en base a la información técnica y comercial allí contenida, si se debía contratar a un supervisor de seguridad de la operación. La información entregada a ambos grupos era idéntica salvo por un detalle. A diferencia del Grupo 1, al Grupo 2 se le dijo, además, que el puente se había caído. Curiosamente en el Grupo 1 solo el 24% de las personas pensó que el supervisor era necesario, pero en el Grupo 2 el 54% pensó que sí debía contratarse un supervisor.

El lector habrá advertido que el Grupo 1 fue colocado (al desconocer, ex ante, el desenlace) en la situación del operador que tiene que decidir qué precauciones tomar. Por el contrario, el Grupo 2 fue colocado (al conocer ex post el desenlace) en la situación del juez o árbitro que tiene que decidir si el operador es responsable de la caída del puente. Ello lleva a que el juzgador exija al operador algo que quizás no podía prevenir. Como dicen los autores del estudio, “el control del riesgo es juzgado drásticamente en retrospectiva”.

El sesgo de retrospectiva tiene origen evolutivo. En la prehistoria no había bibliotecas ni Internet. La mejor información disponible era la que nos daba la experiencia, sobre todo la más reciente. Y quienes decidían con la mejor información disponible sobrevivían más y, por tanto, sus genes se transmitían a las siguientes generaciones (y nos han llegado hasta hoy).

Hoy los jueces y los árbitros, a pesar de contar con mejor información que nuestros antepasados prehistóricos, deciden guiados por ese sesgo. Juzgan la diligencia usando información (el desenlace) de la que el agente que desarrolla la acción, que no cuenta con una bola de cristal, carecía al momento en el que tomó la decisión de qué hacer. Condenan a conductores de coches por consecuencias que no podían prever o a contratistas por no evitar lo que sólo hoy se sabe que ocurrió. Las normas legales suelen exigir que las personas tomen las precauciones exigibles según las circunstancias de tiempo y lugar en las que actuaron, pero son juzgados como si supieran que lo que ocurrió iba a ocurrir.

Como dice un proverbio chino, “los jueces deciden por diez razones, nueve de las cuales nunca se sabrán”. Una de esas razones es el sesgo de retrospectiva. Pero hoy, gracias a la psicología y la neurociencia, sabemos que el sesgo de retrospectiva existe. Conocerlo ayudará a los jueces y árbitros a no ser víctimas de este, a los abogados a advertirle al juez de sus riesgos y a todos a saber que podríamos, inconscientemente, ser excesivamente drásticos con la responsabilidad de las personas, obligándolos a responder legalmente por lo que en realidad no podían evitar.

Alfredo Bullard, socio fundador de BFE+