Los pactos de no competencia en las operaciones de M&A
La cuestión crucial es determinar si su razón de ser es proteger verdaderamente al comprador del negocio
Los pactos de no competencia se incluyen frecuentemente en las operaciones de compraventa de empresas, pudiendo constituir una de las claves de su buen fin para el comprador. Nadie va a pagar nada a un vendedor que, después de vender una empresa, crea otra nueva para competir con la anterior.
En el ámbito del derecho laboral, cuando el vendedor está vinculado por un contrato ordinario o de alto ejecutivo, la cuestión viene resuelta por el artículo 2.1.1. del Estatuto de los Trabajadores, según el cual, el pacto, que necesariamente debe de estar incluido en el contrato laboral, no puede tener una duración superior a dos años, y tiene que estar fundamentado en un interés efectivo del empresario y el trabajador debe de ser compensado adecuadamente. En definitiva, es como si se tratase de un salario de inactividad, durante el tiempo que dura la restricción de la competencia.
Los pactos de no competencia también suelen formar parte del contrato de compraventa de una empresa. Esta inclusión se justifica si el vendedor no es una persona física, en cuyo caso no queda obligado por la normativa laboral, o si se quiere dar al pacto una amplitud mayor que la regulada por el derecho laboral. Además, en nuestro derecho, los administradores de una sociedad que tienen un contrato de trabajo pueden quedar desligados del mismo, en virtud de la teoría del vínculo, que hace que su contrato laboral quede subsumido dentro de la relación mercantil, extinguiéndose el primero.
La cuestión crucial es determinar su justificación o verdadera razón de ser. A este respecto, estas cláusulas se han amparado en una defensa del comprador, que puede verse seriamente perjudicado ante la marcha del vendedor que ha dispuesto de información muy relevante para el negocio o incluso de verdaderos secretos industriales. Pero lo que el comprador trata de proteger siempre es la clientela o fondo de comercio, que es lo más valioso, sobre todo cuando se trata del sector de los servicios.
En los contratos de angloamericanos se percibe una expansión de estas cláusulas de no competencia, que ha pasado de prohibir la no captación de clientes (“non soliciting”), a la interdicción pura y simple de trabajar para los antiguos clientes (“non servicing”). No obstante, se considera que estas últimas no son ejecutables frente a la clientela, dado su derecho de contratar libremente a quien consideren más conveniente.
En el derecho español se ha discutido cual sería el plazo de validez de los pactos contractuales de no competencia. El Tribunal Supremo (sentencia de 08/05/12) confirmó que una cláusula de inhibición de la competencia estaba justificada “salvo que, por su duración, su ámbito geográfico y su contenido excediese de lo razonablemente útil o conveniente para garantizar que el valor de la transmisión no se viera deteriorado por la actuación del transmitente”. Jurisprudencia menor ha considerado excesivo un plazo mayor a tres o cuatro años.
Según el derecho europeo (Comunicación 2005/C56/03), las cláusulas inhibitorias de competencia están justificadas durante un máximo de tres años, cuando la cesión operada por la compraventa incluya la transferencia de la clientela como fondo de comercio y conocimientos técnicos. Cuando solo incluya el fondo de comercio, el plazo se reduce en dos años. Las comunicaciones de la Comisión Europea carecen en sí mismas de valor jurídico, pero en estos supuestos están amparadas por sentencias del Tribunal Europeo de Justicia, sirviendo, además, para indicar cuál es el criterio de interpretación autorizado de la Comisión.
En cualquier caso, nuestro derecho no ampara inhibiciones de la competencia que no sean útiles o convenientes para el negocio del comprador.
Alfonso López-Ibor Aliño, socio fundador de López-Ibor Abogados