Lecciones del Covid: los contratos están muy sobrevalorados
Que alguien firme y se comprometa a algo no garantiza que pueda o quiera cumplir con todo lo acordado
Hay hechos inevitables, pero previsibles. Cuando las cosas no van como uno esperaba y llegan los problemas, en general es mejor haber previsto mecanismos que puedan resolver la situación, o al menos acotar los riesgos. Regular este tipo de situaciones y prever quién ha de soportar qué a sus expensas es la función principal de los contratos.
Al respecto, conviene tener presente que muchas veces los contratos están muy sobrevalorados. Que alguien firme y se comprometa a algo no garantiza que pueda o quiera cumplir con todo lo acordado. Los contratos son, básicamente, un compromiso de carácter personal. Hay mecanismos que pueden mejorar las expectativas del acreedor de ver satisfecha la prestación acordada, pero rara vez pueden incluirse garantías que permitan la “ejecución automática”. Si se da una situación que comporta un desequilibrio grave en las prestaciones de las partes, esa relación se aboca ineludiblemente al conflicto y el incumplimiento.
En este punto, más allá de la valoración de la situación de crisis derivada del Covid-19, sus implicaciones económicas y sociales, en materia de contratos y el cumplimiento de las obligaciones, además de tratar de resolver las situaciones concretas, es también necesario hacer un ejercicio crítico para tratar de aprender de la situación.
No estoy tan seguro de que una pandemia fuera una situación del todo imprevisible e inevitable. De hecho, los planes de emergencia de la OMS y la mayoría de los Estados contemplan esta situación. Siempre ha habido guerras, crisis y catástrofes naturales. Las pandemias han asolado a la humanidad durante siglos y, aunque a otro nivel, las hemos sufrido recientemente: la gripe de Hong Kong de 1968, la gripe aviar de 2004, la gripe A de 2009, el Ébola en África en 2014, el brote de zika en América en 2015 y la epidemia de dengue de 2019-2020.
Es posible que fuera difícil anticipar las circunstancias concretas del Covid-19, pero no me parece tan imprevisible que pudieran darse hechos o circunstancias adversas que pudieran comportar una súbita y grave caída de la demanda de todo tipo de bienes o servicios. La inclusión de cláusulas convencionales rebus sic stantibus fueron en un tiempo habituales en el derecho francés, hasta que los tribunales las llegaron a considerar implícitas en todos los acuerdos bilaterales de tracto sucesivo. Y en el ámbito contractual anglosajón, las cláusulas MAC son una práctica habitual.
En cualquier caso, tratar de anticiparse a los hechos, en el sentido de prever las circunstancias que de cualquier modo puedan afectar a una relación jurídica y el negocio subyacente, es una parte esencial del trabajo del abogado.
Así las cosas, la imprevisión no tiene excusa ni justificación.
En la medida en que un contrato es básicamente una herramienta para el reparto de riesgos entre las partes en un negocio, en el proceso de valoración de oportunidades y la negociación del acuerdo, es siempre imprescindible llevar a cabo un análisis de los riesgos, y tratar de incluir los mecanismos correctores que mantengan un razonable equilibrio entre las respectivas prestaciones o cómo resolver la situación.
Habrá pocas situaciones en las que no pueda encontrarse un clausulado o condiciones que puedan reconducir la situación y reducir los daños. Es verdad que su inclusión complica las negociaciones, y exigen un esfuerzo adicional de transparencia. A veces, pueden impedir un acuerdo que parece interesante. En cualquier caso, la función del abogado es informar a su cliente de los riesgos que implica el cambio de circunstancias en los contratos a largo plazo, y proponer alternativas o soluciones. La decisión de asumir riesgos para no perder lo que parece una buena oportunidad, o descartar una buena oportunidad para evitar riesgos, es decisión y responsabilidad de las partes en un acuerdo.
Fernando Mier, socio director de Iuristax.