Terminación de los tratados bilaterales de inversión entre Estados miembros de la Unión Europea
El Acuerdo regula los efectos distinguiendo entre procedimientos de arbitraje nuevos, pendientes y concluidos
El 30 de septiembre de 2020, se publicó en el BOE la aplicación provisional, desde el 4 de agosto de 2020, del Acuerdo para la terminación de los tratados bilaterales de inversión (TBI) entre Estados miembros de la Unión Europea (el Acuerdo), el cual entró en vigor el 29 de agosto de 2020.
A través de este Acuerdo, veintitrés Estados miembros de la Unión Europea acuerdan la terminación de los TBI entre los citados Estados miembros, incluidas las cláusulas de remanencia, las cuales extienden la protección de inversiones realizadas antes de la fecha de terminación de dichos TBI por un periodo de tiempo adicional. El Acuerdo regula los efectos de la terminación distinguiendo entre procedimientos de arbitraje nuevos, pendientes y concluidos.
Los procedimientos de arbitraje concluidos son aquellos que hayan finalizado con acuerdo de conciliación o laudo definitivo emitido antes del 6 de marzo de 2018, siempre que, o bien el laudo se haya ejecutado debidamente antes de dicha fecha, o haya sido revocado o anulado antes de la entrada en vigor del Acuerdo.
La terminación de los TBI no afecta a los procedimientos de arbitraje concluidos, los cuales no serán reabiertos.
Los procedimientos de arbitraje pendientes son aquellos iniciados antes del 6 de marzo de 2018, que no se consideren concluidos, y los procedimientos de arbitraje nuevos son los iniciados el 6 de marzo de 2018 o con posterioridad. En estos casos, las partes contratantes deberán cumplir dos requisitos. Informar a los tribunales arbitrales sobre las consecuencias jurídicas de la sentencia Achmea, esto es, que las cláusulas de arbitraje de los TBI son contrarias a los Tratados de la UE y no podrán servir como base jurídica para los Procedimientos de Arbitraje. En caso de estar pendiente un procedimiento judicial sobre el laudo, solicitar al órgano jurisdiccional nacional competente que revoque, anule o se abstenga de reconocer y hacer cumplir el laudo.
Respecto a los procedimientos de arbitraje pendientes, el Acuerdo también prevé la aplicación de medidas transitorias, consistentes en el inicio de un diálogo estructurado, supervisado por un conciliador imparcial, y el acceso a los recursos jurisdiccionales previstos en el ordenamiento jurídico nacional.
El diálogo estructurado consiste en un procedimiento de conciliación, que deberá iniciarse en los seis meses posteriores a la terminación del TBI. Su procedencia dependerá de si el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) o un tribunal nacional, por sentencia firme, han determinado si la medida impugnada en el procedimiento de arbitraje pendiente infringe o no el Derecho de la Unión; o si puede determinarse una posible infracción del citado Derecho.
Si se alcanza un acuerdo, las condiciones de la conciliación deberán incluir la obligación del inversor de retirar la demanda de arbitraje o renunciar a la ejecución del laudo y de abstenerse de iniciar un nuevo procedimiento de arbitraje. Asimismo, podrán incluir la renuncia a todos los demás derechos y pretensiones relacionados con la medida objeto del procedimiento de arbitraje pendiente.
Sin perjuicio de lo anterior, el inversor tendrá acceso a los recursos judiciales previstos en el ordenamiento jurídico nacional contra toda medida impugnada en un procedimiento de arbitraje pendiente, aun cuando los plazos nacionales para interponer acciones hayan expirado, siempre que concurran tres circunstancias. En primer lugar, que el acceso al tribunal nacional sirva para presentar una demanda basada en el Derecho nacional o de la Unión. Por otro lado, que no se haya alcanzado ningún acuerdo de conciliación a raíz del diálogo estructurado. Por último, que en el plazo de seis meses desde la terminación del TBI o, en caso de uso del diálogo estructurado, desde su rechazo o desde el rechazo de la propuesta de conciliación, el inversor renuncie al Procedimiento de Arbitraje Pendiente y a todos los derechos y pretensiones derivados del TBI o a la ejecución del laudo, y se comprometa a no iniciar un Nuevo Procedimiento de Arbitraje.
Los plazos de acceso a los recursos tendrán la duración prescrita en el Derecho nacional y comenzarán a contar desde que el inversor renuncie al Procedimiento de Arbitraje Pendiente o a la ejecución del laudo, y se comprometa a no iniciar un Nuevo Procedimiento de Arbitraje.
Carlota Domínguez, abogada en Jones Day, firma que recuerda que las opiniones expuestas en el presente documento pertenecen al autor y, por lo tanto, no necesariamente coinciden con las del despacho.