¿Dónde queda el secreto profesional en el 'compliance' tributario?

La normativa que viene trata de establecer el alcance de las operaciones afectadas por la obligación de informar al fisco

En la dimensión del hard law o norma positiva y de obligado cumplimiento, y a seis meses de finalice el plazo establecido por la Directiva (UE) 2018/822, de 25 de mayo de 2018, sobre intercambio obligatorio de información de mecanismos transfronterizos, el Ministerio de Hacienda ha hecho públicos dos documentos de trabajo; uno recoge el anteproyecto de ley de modificación de la Ley General Tributaria y el otro la modificación del Reglamento General de Gestión e Inspección o Reglamento de Aplicación de los Tributos como también se le conoce.

El acceso a estos borradores nos permite despejar varias dudas razonables sobre las que se ha ido especulando desde la entrada en vigor de la DAC 6, especialmente las relativas al alcance de las operaciones afectadas por la obligación de informar y a la regulación del secreto profesional de los intermediarios fiscales.

En cuanto al tipo de mecanismos sujetos a información, y a diferencia por ejemplo del criterio extensivo adoptado por la Administración tributaria polaca en su transposición, la declaración deberá efectuarse exclusivamente con aquellos de naturaleza transfronteriza, tal como fija la propia directiva.

Respecto a la controvertida cuestión del secreto profesional, que suscitó cierta polémica tanto por la distinta posición de partida de los profesionales que pueden actuar de intermediarios, como por la disparidad regulatoria en los distintos estados miembros, queda resuelta al menos en esta fase de anteproyecto, manteniéndose la regulación actual.

Abundando más en los proyectos, las modificaciones en la Ley General Tributaria consisten en la introducción de una nueva disposición adicional en la que se articula la obligación de informar sobre determinados mecanismos transfronterizos de planificación fiscal en los que intervengan o participen intermediarios o contribuyentes interesados cuando concurra alguna de las señas distintivas determinadas en la DAC 6; informar sobre la actualización de los mecanismos transfronterizos comercializables e informar de la utilización de los mecanismos transfronterizos de planificación.

A continuación, identifica a los titulares del deber de secreto profesional como aquellos que tienen la consideración de intermediarios de acuerdo con la directiva, con independencia de la actividad económica desarrollada y con respecto a los datos privados no patrimoniales y datos confidenciales que reciban u obtengan de los obligados tributarios interesados en un mecanismo transfronterizo. Determina que el intermediario obligado por el deber de secreto podrá quedar liberado del mismo mediante autorización fehaciente del contribuyente interesado.

Asimismo, se implementa una exención de responsabilidad que ampara el cumplimiento por parte de los intermediarios de la obligación de informar ante las restricciones sobre divulgación de información impuestas por vía contractual o normativa.

Se regula igualmente el régimen sancionador, tipificándose como muy graves con multas de 1.000 euros por cada dato o conjunto de datos referidos a una misma declaración aportados de forma incompleta, inexacta o falsa, con un mínimo de 3.000 euros y un máximo equivalente a los honorarios percibidos o a percibir o bien al valor del efecto fiscal derivado del mecanismo transfronterizo.

También se establecen sanciones por la presentación a través de medios incorrectos, con cantidades entre 750 y 1.000 euros.

Por su parte, el proyecto de modificación del Reglamento de Gestión e Inspección Tributaria tiene como objetivo completar las realizadas en la Ley General Tributaria, introduciendo la nueva declaración informativa, detallando sus requisitos y características, los obligados a realizarla y las competencias de la Administración tributaria española, entre otras cuestiones.

Adentrándonos ahora en la dimensión del soft law o del cumplimiento voluntario, la Agencia Tributaria, con el respaldo de una mayoría de colectivos profesionales, si bien no con el de todos, ha logrado sacar adelante dos nuevos códigos reguladores de buenas prácticas; el primero dirigido a asociaciones y colegios de profesionales y el segundo a los asesores fiscales propiamente dichos.

Ambos instrumentos pretenden extender las bases de la relación cooperativa, iniciada en el año 2010 con las grandes empresas, a un contexto más amplio de contribuyentes a través de sus representantes e intermediarios fiscales y por ende a las prácticas de los propios profesionales tributarios.

Los códigos se encuentran abiertos a la adhesión voluntaria, tanto de los representantes de los profesionales tributarios, mediante ratificación de sus órganos de decisión respectivos, como de los propios intermediarios fiscales que deberán adherirse a un código deontológico o instrumento equivalente de la asociación o colegio al que pertenezcan.

Asimismo, tanto asociaciones y colegios, como los propios asociados, se comprometen a informar sobre las irregularidades que puedan afectar al correcto funcionamiento del sistema tributario, respetando los límites del secreto profesional. Los primeros dirigiéndose directamente a la Agencia Tributaria y los segundos reportando a través de sus respectivas asociaciones o colegios.

Otro de los compromisos adquiridos tiene que ver con la labor de prevención y corrección que deben llevar a cabo los intermediarios fiscales adheridos sobre la conductas de sus clientes, advirtiéndoles de la ilegalidad de las conductas abusivas, de los riesgos fiscales que las mismas pueden comportar y, por supuesto, no colaborando en su ejecución.

Nos referimos no solo a mecanismos claramente fraudulentos como la llevanza de doble contabilidad, la utilización de software de doble uso, la realización de pagos en efectivo por encima del límite legal, o las operaciones de deslocalización fiscal ficticias, sino también a aquellos potencialmente agresivos que se amparen en marcos de legalidad aparente tales como la creación de sociedades instrumentales o la utilización de los procesos concursales.

La contraprestación de la Agencia Tributaria a este esfuerzo se materializa en una serie de beneficios como el establecimiento de un canal específico de comunicación en su web con las asociaciones y colegios, la publicación de criterios de aplicación general y el impulso de los instrumentos legales existentes para la minoración de conflictos.

Asimismo, la Agencia se compromete a dispensar una atención personalizada a los intermediarios fiscales adheridos y a facilitarles con la máxima antelación el conocimiento de los hechos susceptibles de una regularización tributaria para que estos puedan ejercitar la defensa de sus intereses en las mejores condiciones posibles.

La Administración tributaria podrá informar en su página web de las asociaciones, colegios e intermediarios fiscales adheridos a cada uno de los dos códigos y se estudiará la creación de un sello identificador para estos profesionales.