El nuevo 'Nafta'. Protección de inversiones, quo vadis?
Entre los grandes cambios del acuerdo norteamericano figura el nuevo régimen de solución de controversias y las actualizaciones sobre arbitraje de inversión
A finales de noviembre, aprovechando su coincidencia en la cumbre del G20 celebrada en Buenos Aires, Donald Trump, Justin Trudeau y Enrique Peña Nieto firmaron el acuerdo comercial y de inversiones que regirá las relaciones entre estos los tres países de Norteamérica: el Acuerdo Estados Unidos-México-Canadá (USMCA). Este instrumento está llamado a reemplazar al Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN, o NAFTA por sus siglas en inglés) que venía rigiendo dichas relaciones desde hace más de 25 años. Para su entrada en vigor, el “nuevo NAFTA” debe ser ratificado por los tres países.
Además de las innovaciones en materia de propiedad intelectual, comercio electrónico y normativa de origen para ciertos sectores industriales, entre los grandes cambios del acuerdo norteamericano figura el nuevo régimen de solución de controversias y las actualizaciones a las disposiciones que regulan las posibilidades de recurrir al arbitraje de inversión.
El capítulo 14 del USMCA regula el régimen de protección de inversión extranjera y solución de controversias relativas a estas inversiones, limitando el arbitraje de inversión a EE.UU. y México. De acuerdo con el capítulo 14, los inversores canadienses en los EE.UU. y los inversores estadounidenses en Canadá pierden el derecho de elevar las reclamaciones de incumplimiento del tratado a tribunales arbitrales establecidos bajo tratado.
De igual manera, los inversores mexicanos en Canadá y los inversores canadienses en México tampoco gozarán de esta posibilidad. Su protección como inversores extranjeros está fundamentalmente recogida en el Tratado de Asociación Transpacífico (CPTPP -Comprehensive and Progressive Agreement for Trans-Pacific Partnership-, por sus siglas en inglés) que entró en vigor el pasado 30 de diciembre de 2018.
Si bien el Anexo 14-D del USMCA permite que los inversores estadounidenses inicien arbitrajes contra México y que los inversores mexicanos inicien arbitrajes contra los Estados Unidos, los inversores podrán presentar reclamaciones solo respecto del incumplimiento de protecciones específicas. Las únicas reclamaciones susceptibles de arbitraje de inversión son aquellas que derivan de incumplimiento de (i) las obligaciones de proporcionar Trato Nacional o Trato de Nación Más Favorecida (en ambos casos, sólo una vez la inversión ya ha sido establecida, no en el periodo del establecimiento de una inversión) o (ii) de la prohibición de expropiación directa sin justa compensación.
Respecto del nuevo régimen de arbitraje de inversión dispuesto en el USMCA, también se ha incorporado un requisito más estricto de agotamiento de las vías de impugnación a nivel de jurisdicción local. Este requisito obliga a los inversores extranjeros a agotar los procedimientos judiciales locales (i.e., del país que acoge la inversión extranjera) hasta su finalización, o durante al menos 30 meses, antes de presentar una reclamación en arbitraje en virtud del tratado.
Por otra parte, el límite temporal para presentar reclamaciones ante tribunales de inversión es de cuatro años a partir de la fecha en que se conoció el incumplimiento y el perjuicio sufrido (dicho plazo de cuatro años transcurre en paralelo a los 30 meses de procedimientos ante tribunales nacionales).
Sin perjuicio de lo ya dicho, el Anexo 14-E USMCA permite elevar al arbitraje de inversiones un conjunto más amplio de disputas entre inversores estadounidenses y mexicanos siempre que estas se deriven de conflictos que tengan su origen en contratos gubernamentales en sectores específicos. En concreto, los contratos “cubiertos” por el 14-E son aquellos relativos a actividades del sector del petróleo y del gas que sean controladas por una autoridad (exploración, extracción, refino, transporte, distribución, venta), generación de energía, telecomunicaciones y provisión de servicios de transporte al público en nombre de una de los signatarios de USMCA, o la propiedad, gestión o explotación de infraestructuras.
Las reclamaciones que podrán presentarse en estos casos, además de las mencionadas anteriormente (Trato Nacional, Trato de Nación Más Favorecida, expropiación directa), serán aquellas derivadas del incumplimiento del estándar de nivel mínimo de trato conforme al derecho consuetudinario internacional, prohibición de expropiación indirecta y se extenderán la protección a disputas que puedan surgir durante el establecimiento o adquisición de la inversión; todo ello, sin necesidad de agotar el requisito de litigio local.
El límite de tiempo para presentar las reclamaciones del Anexo 14-E es de 3 años.
Respecto de las inversiones establecidas durante la vigencia del TLCAN ("inversiones heredadas") el Anexo 14-C del USMCA dispone que dichas reclamaciones se encontrarán sujetas al régimen de solución de controversias anterior durante un período de 3 años después de la terminación del TLCAN. Esto quiere decir que los inversores de la era TLCAN deberán presentar sus reclamaciones en los tres años posteriores a su terminación.
La cuestión determinante es que la inversión se haya constituido antes de la terminación del TLCAN. Cualquier inversión realizada después de esa fecha, incluso si se realiza en el período de tres años de extensión parcial de efectos, no será susceptible de arbitraje. Esta disposición es de especial importancia para los inversores estadounidenses o canadienses que hayan invertido en otro estado parte del TLCAN ya que una vez haya transcurrido el tiempo señalado de 3 años, ya no tendrán derecho a las protecciones del TLCAN, incluido el derecho de arbitraje bajo dicho tratado.
En conclusión, la particularidad que caracterizará la presentación de las futuras reclamaciones de inversión bajo el TLCAN o el USMCA será la premura. Los inversores con reclamaciones bajo el TLCAN deberán interponer sus reclamaciones antes de cumplirse los tres años desde la terminación de dicho tratado, para así beneficiarse de este régimen de solución de controversias que permite acceder al arbitraje de inversión previsto.
Respecto de los futuros inversores y reclamaciones bajo el nuevo USMCA, la primera medida a tomar ante un conflicto frente a uno de los estados contratantes será, de acuerdo con lo dispuesto en el Anexo 14-D, comenzar el proceso de 30 meses en las instancias locales lo antes posible y teniendo siempre en cuenta no agotar el límite de cuatro años para inicio de arbitraje ante tribunal internacional señalado por el USMCA.
Maribel Rodríguez Vargas y Kristina M. Hjelkrem Calderón son abogadas del despacho Cuatrecasas.