Las claves de la sentencia del TS sobre remuneración de administradores
Giro jurisprudencial en el sistema de retribución de los administradores en sociedades no cotizadas
La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo (TS) en su Sentencia núm. 98/2018, de 26 de febrero, (pinche aquí para acceder al texto) ha modificado la interpretación mantenida hasta la fecha por la mayor parte de la doctrina y la Dirección General del Registro y Notariado en relación con el sistema de remuneración de los administradores previsto en los arts. 217 y 249 de la Ley de Sociedades de Capital (LSC).
Si bien se trata de una única sentencia por lo que no se puede considerar jurisprudencia por el momento, el TS ha considerado que el régimen general de las remuneraciones previsto en el artículo 217 es aplicable a todos los administradores, incluidos los consejeros ejecutivos, frente a la doctrina anterior que establecía que existía una dualidad y diferenciaba criterios aplicables a "administradores en su condición de tales" y "consejeros ejecutivos". La Sentencia aclara que dicha dualidad desaparece, debido a que existe una relación acumulativa.
En consecuencia, se establece que la remuneración tanto de unos como de otros, debe quedar recogida en la reserva estatutaria de las sociedades, y también dentro del límite de remuneraciones aprobado por la Junta para el Consejo.
De esta forma el Tribunal ha venido a reforzar y aclarar el buen gobierno corporativo en materia de remuneraciones de las Sociedades no cotizadas. Sin embargo, existen todavía algunas dudas que pueden surgir de la lectura de la Sentencia las cuales tratamos de aclarar a través de estas preguntas y sus respuestas.
¿Esta doctrina es aplicable sólo a sociedades no cotizadas?
Sí, sin embargo, se entiende que aunque las sociedades cotizadas tengan un régimen más específico que no ha sido objeto de la presente sentencia, los artículos 217 y 243 de la LSC a los que se refiere la resolución se encuentran ubicados en el Título V, que es aplicable a todo tipo de sociedades, por lo cual también debería resultar de aplicación a cotizadas.
¿Qué han de hacer las Sociedades en relación con la reserva estatutaria?
Las sociedades no cotizadas deben introducir en los estatutos los conceptos o elementos retributivos asociados a las remuneraciones de los Consejeros Ejecutivos (no las cuantías en sí), si éstos no hubieran sido ya incorporados.
En cotizadas, también convendría realizar una revisión, y sería recomendable que se reflejasen igualmente en la reserva estatutaria los conceptos retributivos asociados a los consejeros ejecutivos.
¿Qué gana la Sociedad especificando los elementos retributivos de los Consejeros Ejecutivos en los Estatutos?
Adaptar los estatutos conlleva un impacto relativamente menor, y se protege a la sociedad contra potenciales efectos diversos, dando una mayor seguridad jurídica a todas las partes en caso de posibles impugnaciones de los acuerdos societarios.
Asimismo, y en relación con el Impuesto sobre sociedades, la modificación estatutaria daría mayor seguridad jurídica en caso de una inspección, ya que no se podría argumentar por parte de la administración tributaria la no deducibilidad del gasto sobre la base de ser la remuneración contraria al ordenamiento jurídico al no cumplir con la norma mercantil de aplicación.
¿Se ha de actualizar además el límite del artículo 217 LSC para incluir la remuneración de Consejeros Ejecutivos? ¿Qué conceptos retributivos deberían incorporarse?
La sentencia no es del todo clara, pero podría deducirse aplicando una lógica similar respecto a la reserva estatutaria, que el límite debería considerar igualmente los conceptos retributivos correspondientes al paquete retributivo del consejero ejecutivo. En ese caso, ¿qué importes habría que incluir? Existen muchas dudas al respecto, a priori lo más lógico es pensar que esencialmente han de incorporarse aquellos que sean determinables (remuneración fija, variables a corto y largo plazo target y planes de pensiones en su caso) para el periodo en que estuviese vigente la política en el caso de cotizadas, y hasta que un nuevo acuerdo de junta establezca un nuevo límite en el caso de no cotizadas.
Cabe plantearse si dicho límite debe incluir también aquellos conceptos retributivos que también recoge el art. 217 como son las indemnizaciones, pactos de no concurrencia y/o plazos de preaviso remunerados. En nuestra opinión, su inclusión debido a su carácter excepcional podría producir un efecto distorsionador y generaría confusión, por tanto, creemos que no deben quedar reflejados en él al devengarse dichos conceptos únicamente en circunstancias extraordinarias.
En relación con los variables a largo plazo, tiene impacto en el cálculo su especificación temporal: ¿se reflejarán los planes concedidos?, ¿Qué cantidades se deberían recoger, las devengadas, las satisfechas? No hay criterio claro por el momento, por lo que muy probablemente las Sociedades deberían hacer las aclaraciones oportunas al respecto cuando lo reflejen en el límite.
¿Cuándo sería más conveniente hacer el cambio?
En aquellas sociedades que en estos momentos están afrontando sus Juntas Generales Ordinarias, existe la posibilidad de hacer el cambio en 2018.
En caso de las sociedades que acaben de llevar a cabo su Junta Ordinaria y no lo hayan incorporado, podrían esperar a la próxima Junta en 2019, salvo que pueda haber otras circunstancias en 2018 que aconsejen hacer una Junta Extraordinaria.
Mónica San Nicolás, Directora en el área de Compensación General de Consejeros y de Directivos de KPMG Abogados
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