¿Se puede obligar a los franquiciados a tener un modelo de prevención penal?

No hay ninguna norma que faculte al franquiciador a obligar a un franquiciado a implantar un modelo de ‘compliance’

Ya nadie duda de que el compliance ha venido para quedarse. Es una corriente en pleno avance y cada día la regulación normativa va imponiendo nuevas normas o estándares de conducta a los que las entidades vienen obligadas a adaptarse paulatinamente en un mundo cada día más cambiante y exigente. No solo por el número y complejidad de las nuevas disposiciones a cumplir, sino por el convencimiento de que jueces y fiscales están plenamente concienciados en hacer cumplir la ley y controlar de verdad todos los sectores de la empresa.

Vivimos en un mundo volátil, donde la vulnerabilidad de empresas y personas crece cada día. Ya existen actos de "ciberguerra", y no digamos ya ataques informáticos en un sinnúmero de modalidades, como el phishing, pharming, la suplantación de identidad, secuestros de páginas web, robos de datos personales y documentos empresariales: En la diana de estos nuevos riesgos se encuentra la empresa, y como no, las empresas franquiciadoras.

Las franquiciadoras ocupan obviamente un papel central en su propia red de franquicia. Desarrollando un modelo de negocio, previamente testado en base a unos protocolos de funcionamiento, plasmados en los manuales de franquicia y a su know how, debiendo ser en todo momento un ejemplo de cumplimiento normativo para toda su red.

Y la pregunta que todo franquiciador dispuesto a permanecer en el mercado se formula con cierta frecuencia es: ¿puedo obligar a mis franquiciados a que cuenten con un modelo de prevención penal?. Lo cierto es que a día de hoy, no hay ninguna norma ni precedente judicial que faculte a la franquiciadora para obligar a un franquiciado a establecer en su organización un modelo de prevención penal. Aunque es claro que por la propia naturaleza del contrato de franquicia, -contrato atípico donde los haya-, las partes pueden pactarlo en virtud del artículo 1255 del Código Civil.

La Circular 1/16 de la Fiscalía General del Estado, señala que podrán traspasar la responsabilidad penal a la persona jurídica aquellos que se hallen integrados "en el perímetro de su dominio social". La onda expansiva del compliance parece en estos momentos imparable y bien podría, -dentro de no mucho de tiempo-, traducirse en una responsabilidad penal de la franquiciadora por actos de sus franquiciados, si estos pueden relacionarse con falta de control de la central de franquicia.

De hecho en el campo de la responsabilidad civil ya se ha traspasado hace tiempo lo que parecía una línea roja como era la independencia empresarial entre franquiciador y franquiciado, y se producen condenas de aquéllos por actos o daños del franquiciado al cliente final. Probablemente es solo cuestión de tiempo que la jurisdicción penal considere que el franquiciado está incluido dentro de ese perímetro de dominio social del franquiciador, dado que éste entrega un manual de procedimiento, un know how para desarrollar el negocio, mantiene una obligación de supervisión y con la cesión de su marca mantiene una imagen o apariencia de unidad frente a terceros.

Por el momento, basta con una clara recomendación del franquiciador a sus franquiciados para que doten a sus organizaciones de modelos de prevención penal.

El pasado 9 de marzo en el Taller de Franquicias Organizado por Wolters Kluwers, Barbadillo Asociados y Circulo Legal, el Ilmo. Magistrado D. Jesús Gavilán López, (Presidente de la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Madrid), llamaba la atención sobre la responsabilidad civil de las franquiciadoras, cuando el perjudicado es un consumidor, manifestando que el examen de los Tribunales pasaba a su juicio por medir y valorar que tipo de controles tiene la franquiciadora implementados con objeto de controlar a sus franquiciados y la actividad de éstos, señalando que éstos podían determinar el alcance de la responsabilidad de la franquiciadora. Esto por ahora es sólo en el ámbito civil, pero el lenguaje y los argumentos recuerdan enormemente a la terminología y los conceptos de control y vigilancia del Código Penal. Está claro que las franquiciadoras se encuentran con el gran reto de no cometer errores en sus organizaciones, y conseguir que otros tampoco los cometan, una tarea nada fácil y que ha de traducirse en un control severo de sus franquiciados para que cumplan con la legalidad. Cierto que el franquiciado explota el negocio "a su riesgo y ventura", pero los tiempos están cambiando.

Felipe García Hernández. Abogado y socio de Círculo Legal. Miembro de la Junta Directiva de la World Compliance Association