España y Francia ganan un largo arbitraje a ACS y Eiffage por el túnel de la alta velocidad entre ambos países
El litigio ha sumado nueve años y había más de 915 millones en juego por la reclamación de la concesionaria TP Ferro tras la finalización anticipada del contrato en 2016
Uno de los litigios más sonados en el sector de la infraestructuras, fruto de la anterior crisis financiera y con más de 915 millones de euros en juego, acaba de decantarse del lado de los Estados español y francés. Se trata del arbitraje que les enfrentaba a la concesionaria TP Ferro, participada por ACS y la gala Eiffage, que fue la encargada de construir y operar la línea de alta velocidad entre Figueras y Perpiñán, la del túnel del Pertús (8,3 kilómetros). La resolución anticipada del contrato de explotación en 2016, en una situación límite para la infraestructura, motivó la demanda de esos casi 1.000 millones por parte de la sociedad concesionaria, la mitad a cada Estado, extremo que ha sido denegado tras nueve años de batalla por un tribunal de arbitraje de Ginebra (Suiza).
Los ministerios de Transportes e Infraestructuras de los dos países han respirado al conocer la resolución de más de 300 páginas, aunque cabe ahora la apertura de una batalla judicial por parte de TP Ferro. El laudo arbitral al que ha tenido acceso este periódico también deja sin efecto el acuerdo por el que ambos gobiernos reclamaban más de 75 millones a la participada por ACS y Eiffage (la diferencia entre los 184 millones que los Estados estimaron en pérdidas y el valor neto contable de 108 millones otorgado a los activos). El tribunal ha considerado que TP Ferro incumplió “gravemente” sus obligaciones contractuales de financiación y explotación de la línea, y ha confirmado que la concesión fue “válidamente resuelta” porque la insolvencia de la sociedad hacía imposible garantizar la continuidad de la infraestructura.
Este era el cuarto de los procedimientos presentados por TP Ferro contra España y Francia, promotoras de la conexión entre ambos países en alta velocidad por el extremo Nordeste de Cataluña (los anteriores se resolvieron en 2015, 2017 y 2019). La reversión anticipada del activo a manos públicas, fechada el 16 de diciembre de 2016, contó entonces con el respaldo de la Abogacía del Estado.
El arbitraje data de agosto de 2017 y ha sido de enorme complejidad por cuanto ha incluido materia contable, financiera, de ingeniería y derechos concursales y administrativos de dos países. También ha envuelto a muy diversos despachos de abogados y expertos en contabilidad e infraestructuras. Solo España se apoyó en la Abogacía del Estado; en Álvarez & Marsal para la valoración de activos; Auren se encargó del forensic de las obligaciones financieras; analistas de FTI tuvieron la parte del lucro cesante; desde AFI se analizaron los tráficos ferroviarios de la línea, y se presentó a expertos jurídicos como el profesor de la UCM José María Baño León y el Letrado Mayor del Consejo de Estado Leandro Martínez Cardos. A esta escuadra se sumó la ingeniería pública Ineco para la gestión de informes y asesoramiento técnico. Abogados de los bufetes Quinn Emanuel y de Arraut y Asociados han liderado la representación de TP Ferro, mientras que Francia ha estado defendida por Clifford Chance y abogados de la Administración.
Partida a partida
La línea de 44,5 kilómetros entre Figueras y Perpiñán, pieza clave para conectar el Corredor Mediterráneo con la red francesa de ferrocarril, fue calificada de estratégica en 1995, en el conocido como Acuerdo de Madrid. Antes, en la Cumbre de Copenhague de 1993, la Comisión Europea incluyó la línea ferroviaria Madrid-Barcelona-Perpiñán en una lista de 26 proyectos prioritarios. El coste de la infraestructura fue presupuestado entonces en 6.800 millones de ECU (posteriormente se estableció la paridad entre el ecu y el euro), de los que más de 1.000 millones correspondieron al tramo Figueras-Perpiñán. España incluyó la línea en el Plan director de infraestructuras (PDI) 1993-2007.
TP Ferro se alzó con el proyecto en enero de 2004, con una previsión de 2,8 millones de viajeros al año y el paso de 34 trenes de viajeros al día y 24 de mercancías para 2009, estimación que subía a 90 convoyes de viajeros y 130 trenes de carga por jornada en 2057. El consorcio de ACS y Eiffage se impuso a los formados por Ferrovial y Vinci, y Ferromed y Transpyrineos. TP Ferro también ofreció una previsión más baja que sus rivales en lo que se refería a subvenciones, con 478 millones de euros (Ferrovial y Vinci basaban su oferta en subvenciones por 996 millones). El contrato de concesión era a “riesgo y ventura”, con lo que la empresa cargaba con eventualidades y los costes de diseño, construcción, mantenimiento y explotación de esta conexión internacional. Los Estados, por su parte, se comprometieron a conectar la línea al enlace Montpellier-Barcelona, tal y como se había fijado en el Acuerdo de Madrid.
La obra tuvo un calendario de cinco años, que fue cumplido, y la concesión se extendía durante 50 años, hasta febrero de 2054 (posteriormente se amplió en tres años). Detrás del proyecto hubo 633 millones en subvenciones y financiación de BBVA, Banesto, Caja Madrid, ING y Royal Bank of Scotland, a las que se sumaron en 2005 el ICO, BPI, Sabadell, Barclays, La Caixa, Commerzbank, Espirito Santo, HSBC y Mizuho, entre otras. El túnel estuvo listo en 2009, pero hasta sus cabeceras no había llegado la alta velocidad, con lo que la apertura se retrasó hasta diciembre de 2013 y con menos tráfico del inicialmente previsto. Un informe de la ingeniería Sener sostuvo que el tráfico real fue sólo del 24% para viajeros en 2014, en comparación con la oferta inicial de TP Ferro, y del 8% para mercancías. Los reequilibrios del contrato estaban siendo reclamados por TP Ferro desde 2012, cuando ya hablaba de “situación económica insostenible”. Y la entrada en concurso, tras el frustrado intento de reestructuración de la deuda, se produjo en septiembre de 2015. Fue por “una ruptura fundamental de la economía de la Concesión por causas ajenas a la empresa concursada”, sostuvo la administración concursal.
Con el túnel muy por debajo de las estimaciones, España y Francia terminaron alegando en 2016 que TP Ferro comprometió la continuidad del servicio, mientras que la empresa defendió una correcta gestión de su situación financiera y que la concesión habría merecido un reequilibrio en plena crisis por causas imprevisibles de fuerza mayor. Entre los contratiempos, el retraso en el desarrollo del Corredor Mediterráneo, el auge del transporte aéreo y por carretera o la falta de competencia en el transporte ferroviario. Por la causa de resolución del contrato había 184 millones en arbitraje.
La liquidación del contrato generó una suma en litigio de 371,5 millones, que es la diferencia entre los 108 millones en que España y Francia valoraron los activos de la concesión que volvieron a manos públicas y los 479 millones en que los tasó TP Ferro. Las partes no se pusieron de acuerdo en la forma de hacer las valoraciones, con FTI trabajando para España, Rothschild haciéndolo para Francia y Brattle representando a TP Ferro. En este caso, los Estados aplicaron el valor en uso (capacidad de generación de flujos de caja futuros), mientras que la concesionaria se agarró al valor neto contable reconocido en las cuentas anuales, equivalente al coste de construcción.
Otros 203,5 millones fueron pretendidos por TP Ferro por daños y perjuicios ante el lucro cesante por la finalización anticipada de su contrato. Ya por intereses de demora e impuestos, la compañía pidió 233,6 millones. En total, eran 992 millones en reclamaciones de la concesionaria, que se minoran en 75 millones ante las pretensiones de los Estados y resultaban 917 millones en el aire entre ambas posiciones. Todo ello ha sido tumbado.
El tribunal ha estado formado por cuatro pesos pesados del arbitraje internacional. Su presidenta ha sido Gabrielle Kaufmann-Kohler, a su vez presidenta honoraria de la Asociación de Arbitraje de Suiza (ASA) y fundadora de la Fundación para la Defensa de Arbitraje Internacional (FIAA). España designó para este caso a Tomás de la Quadra-Salcedo Fernández del Castillo, doctor en Derecho que desempeñó cargos en este país como el de ministro de Administración Territorial (1982-1985), presidente del Consejo de Estado (1985-1991) y ministro de Justicia (1991-1993), entre otros. El conocido jurista suizo Charles Poncet fue designado por TP Ferro. Poncet es recordado por la defensa de Hannibal Gadafi (hijo del dictador Muamar el Gadafi) tras un arresto en 2008 en Ginebra que desencadenó una grave crisis diplomática entre Libia y Suiza. Francia, por su parte, colocó en el tribunal de cuatro miembros a Briggite Stern, veterana profesora de la Universidad París 1 Panteón-Sorbona con larga experiencia en resolución de disputas y en el arbitraje internacional.