¿Es útil el nuevo preconcurso para superar una situación económica comprometida?
Si bien la nueva regulación parece transitar por una senda correcta, la reforma deja demasiadas dudas, lagunas y cabos sueltos
El 26 de septiembre, con la entrada en vigor de la nueva Ley Concursal, se produjo una reforma que supuso un antes y un después para el derecho preconcursal. La anterior regulación tenía poco recorrido práctico, pues más bien el preconcurso era utilizado por las empresas para protegerse de eventuales responsabilidades y ganar tiempo antes de llegar al temido concurso de acreedores, por lo que esa posible negociación era prácticamente inexistente.
Lo que se pretende ahora es darle un verdadero sentido práctico al preconcurso, ofreciendo soluciones previas que eviten que las empresas económicamente viables puedan seguir con su actividad y evitar llegar al concurso, que en más del 90% de los casos termina en liquidación.
Si bien es cierto que este objetivo es necesario, no es menos cierto que la nueva regulación peca de ser extensa, ambigua, genérica y, sobre todo, de presentar inseguridad a la hora de su correcta aplicación por la aparición de nuevos conceptos y escenarios.
Con ese fin de garantizar la viabilidad empresarial se trata de adelantar la presentación del preconcurso a un momento previo al afloramiento de la situación de insolvencia y así se procede a la introducción del concepto “probabilidad de insolvencia”, que permite a la empresa comunicar el preconcurso si prevé que no va a poder cumplir con las obligaciones que venzan en los próximos dos años.
Sin embargo, la regulación de la figura trae consigo incertidumbre. Nadie puede dudar que la reforma es ambiciosa en cuanto a sus objetivos, pero desgraciadamente apareja una mayor complejidad del procedimiento y una cierta inseguridad jurídica. Podemos destacar que la comunicación al juzgado de lo mercantil de la situación de preconcurso es más compleja y requiere de mayor preparación, debiendo acompañar a la misma de una documentación que aporte mayor información sobre la empresa, el estado del negocio y sus acreedores, lo cual no es siempre del agrado de las empresas.
También se introduce el concepto de “planes de reestructuración”, acuerdos que tienen por objeto la modificación del activo y del pasivo de la empresa o un cambio operativo de la misma, con una regulación extensa y difícil de comprender que puede provocar que el diseño de los planes no cumpla todos los requisitos, lo que impediría su posterior homologación judicial.
De la misma forma, se ha de proceder a la formación de “clases de créditos” para agrupar a los distintos tipos de acreedores a efectos de alcanzar un plan de reestructuración bajo una regulación excesivamente escueta y ambigua, apelando a una clasificación genérica basada en la “existencia de un interés común”, lo que puede dar lugar a posibles impugnaciones judiciales al considerar los acreedores que su crédito no ha sido calificado correctamente.
También resulta controvertida la aparición del "experto en reestructuración” a fin de asistir al deudor y a los acreedores en la negociación. Esta nueva figura parece ser una pieza clave del procedimiento, a pesar de que la ley no exija su presencia en todos los supuestos. Y ello porque su misión es indispensable: el análisis de la viabilidad de la empresa que le permita o bien alcanzar un plan de reestructuración o procesar de forma eficiente una liquidación de la empresa limitando al mínimo los daños de los acreedores.
Ahora bien, no será labor fácil la designación de un experto en restructuraciones por falta de una formación en este ámbito tan emergente, lo que puede frustrar la finalidad del preconcurso. Aspectos indebidamente desarrollados que están generando problemas
Podemos decir que la nueva regulación no ha tenido en cuenta algún que otro aspecto importante. Ejemplo de ello es la participación de los acreedores en la fase de preconcurso o el establecimiento de un procedimiento de comunicación entre el juzgado de lo mercantil que esté conociendo del asunto y otros juzgados o autoridades que tengan atribuidas ejecuciones en curso a efectos de suspender la misma o impedir su inicio.
Respecto a la primera, la ley únicamente permite la intervención a los acreedores en fase inicial para interponer recurso de revisión ante la resolución que tiene por iniciada la fase preconcursal. Y, fuera de ese supuesto, la ley no contempla otra posibilidad de intervención, impidiendo el acceso legítimo a una información esencial para el propio acreedor sin ninguna justificación.
Sobre la comunicación con otros operadores y autoridades, la experiencia corrobora que no existe comunicación automática en todos los supuestos, lo que implica lidiar con una serie de incidencias.
En definitiva, si bien la nueva regulación del preconcurso parece transitar por una senda correcta, la reforma deja demasiadas dudas, lagunas y cabos sueltos que tendrán que integrarse a través de las resoluciones de nuestros tribunales o a través de sucesivas reformas de la Ley Concursal, que barrunta ya nuevas modificaciones en un ámbito que no ha dejado de cambiar estos últimos años, generando no poca inseguridad jurídica.
Lidia Castro, asociada FourLaw Abogados