Administradores, atentos a la figura del "activo esencial" en las operaciones corporativas

Es aconsejable ser cautos en recabar la autorización de la junta general para toda adquisición, enajenación o aportación a otra sociedad

Administradores, atentos a la figura del "activo esencial" en las operaciones corporativas

El pasado mes de septiembre, la Audiencia Provincial de Salamanca, mediante sentencia número 559/2022, de fecha 6 de septiembre, se pronunció sobre el conocido concepto de activo esencial en una sociedad de capital. Esta figura, de no respetarse, puede conllevar cierta problemática que no es baladí.

Haciendo un poco de recapitulación, recordemos que dicha figura fue introducida en el artículo 160.f) en la vigente Ley de Sociedades de Capital (LSC) a través de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, de reforma de la LSC para la mejora del gobierno corporativo, con el objeto de ampliar las competencias de la junta general en las sociedades de capital para reservar a su aprobación aquellas operaciones societarias que por su relevancia tuvieran efectos similares a los de una modificación estructural.

Este artículo reconoce que es competencia exclusiva de la junta general acordar, en su caso, la adquisición, enajenación o aportación a otra sociedad de activos esenciales, pero no se pronuncia sobre qué consecuencias jurídicas se pueden derivar de no respetar dicha norma. La LSC también guarda silencio sobre el concepto de activo esencial, pero contempla como presunción iuris tantum (cabiendo prueba en contra) un criterio cuantitativo (superar el 25% del valor de los activos del último balance aprobado) a fin de determinar cuándo nos encontramos ante un activo con tal carácter.

En más de una ocasión puede generar dudas afirmar el carácter esencial del activo en cuestión, por lo que se debe acudir a otro criterio, ya no cuantitativo, sino preferentemente cualitativo, basado en su esencialidad. La doctrina y jurisprudencia coinciden en entender que cuando, como consecuencia de una operación, se ve alterada de manera significativa la estructura organizativa, financiera o funcional de una sociedad, a pesar de no superarse el umbral cuantitativo establecido en el artículo 160.f) de la LSC, se debería recabar la autorización de la junta general.

Además, hay que recordar que el hecho de someter a la junta general la decisión sobre la disposición de un activo esencial forma parte del deber de diligencia y lealtad estándar que se presume de todo administrador social.

En cuanto a las consecuencias de ejecutar una operación sobre un activo esencial sin la pertinente autorización de la junta general, cabría diferenciar dos ámbitos distintos. Por un lado, el ámbito interno referido a las relaciones entre la sociedad y sus administradores. Su incumplimiento podría acarrear consecuencias negativas para los administradores, pudiendo abarcar estas tanto la separación de su cargo, como la impugnación del acuerdo adoptado por el órgano de administración que ha dispuesto del activo en cuestión. E incluso el ejercicio de acciones de responsabilidad por infracción de sus deberes de diligencia y lealtad.

Por otro lado, en un ámbito externo la cuestión que subyace es acerca de la eficacia del acto de disposición sobre el activo esencial en cuestión. Parte de la doctrina científica entiende que basta con la decisión de los administradores para que el acto sea eficaz, puesto que prevalece el poder de representación de los administradores reconocido en el artículo 234.2 de la LSC. Este artículo dispone la vinculación de la sociedad con terceros de buena fe y sin culpa grave, incluso si el acto en cuestión no está comprendido en el objeto social inscrito en el Registro Mercantil. Otra parte de la doctrina considera que el acto de disposición es ineficaz, porque la competencia del artículo 160.f) es un límite legal y externo al poder de representación de los administradores sin que quepa protección a los terceros de buena fe. Esta interpretación implica una exigencia legal que prevé que la junta se pronuncie sobre determinados asuntos en materia de gestión para la validez y eficacia del propio acto. Esta disparidad de criterio también se mantiene entre la jurisprudencia y la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública.

Como novedad, la sentencia de la Audiencia Provincial de Salamanca que se apuntaba al inicio de este artículo falla que la única consecuencia lógica y posible del incumplimiento de la regla del artículo 160.f) de la LSC es la nulidad radical de la operación con las consecuencias inherentes a la misma. No obstante, hay que tener presente que esta cuestión seguirá abierta hasta que el Tribunal Supremo se pronuncie.

Dado que el debate está servido, es aconsejable ser cautos en recabar la autorización de la junta general para toda adquisición, enajenación o aportación a otra sociedad de activos esenciales. Ello, en especial, en aquellos casos dudosos que, sin alcanzarse el umbral cuantitativo de la presunción del 25%, no sean claros, a fin de evitar que se cuestione la validez de la operación y así también salvaguardar los deberes de los administradores sociales.

Josep Verdaguer, abogado en Marimón Abogados

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