Derecho Penal de la insolvencia: más allá del concurso de acreedores

El legislador está planteando converger con el resto de los ordenamientos europeos

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La reciente Ley 16/2022, de 5 de septiembre, de Reforma del Texto Refundido de la Ley Concursal ha traído consigo un nuevo régimen concursal, del que todavía está pendiente de entrar en vigor su estrella principal, el “procedimiento especial para microempresas”, que lo hará el próximo 1 de enero de 2023.

Esta ley aprovecha la trasposición de la Directiva (UE) 2019/1023, de 20 de junio, para realizar un cambio radical de los procedimientos de insolvencia en España y resulta muy elocuente que en el apartado VII de su Exposición de Motivos proclame que “la Directiva no contiene previsiones específicas en materia de calificación del concurso, dado que se trata de una institución que no tiene reflejo en el resto de los ordenamientos jurídicos de nuestro entorno, en los que, por el contrario, se encuentra muy desarrollado el Derecho penal de la insolvencia, con funciones parcialmente semejantes a las de la calificación”.

Y es que esta reforma mantiene la calificación concursal, pero con cambios importantes, como la supresión del informe del Ministerio Fiscal, lo que unido al hecho de que la apertura de la sección de calificación deja de ser obligatoria en el procedimiento especial para microempresas, nos lleva a considerar que el legislador se está planteando, tal y como explica en la exposición de motivos, converger, en un futuro próximo, con el resto de los ordenamientos jurídicos europeos, haciendo desaparecer la calificación concursal en favor del Derecho Penal de la insolvencia.

Por su parte, nuestro Código Penal, tras la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, regula un delito de insolvencia punible que no requiere de la previa declaración de concurso como requisito de procedibilidad, pues solo necesita, como presupuesto de la acción, que el deudor haya dejado de cumplir regularmente con sus obligaciones de pago (artículo 259.4 del Código Penal) y, por tanto, se puede dirigir la acción penal contra el deudor, sin necesidad de la previa declaración formal o judicial de insolvencia en un procedimiento concursal. Este hecho tiene un efecto trascendental, pues convierte el delito de insolvencia punible en una herramienta totalmente independiente de procedimiento concursal para que los acreedores puedan hacer valer sus derechos frente a sus deudores.

Pero es que, además, la reforma ha dotado a la insolvencia punible de una eficacia que viene a reemplazar a la calificación concursal, pues la casuística recogida en los artículos 259 a 261 del Código Penal contiene todos los supuestos regulados en la legislación en relación con la calificación culpable. A lo que debemos añadir, que el artículo 259.1.9ª recoge una cláusula general de carácter abierto que permite imputar por insolvencia punible “cualquier otra conducta activa u omisiva que constituya una infracción grave del deber de diligencia en la gestión de asuntos económicos y a la que sea imputable una disminución del patrimonio del deudor o por medio de la cual se oculte la situación económica real del deudor o su actividad empresarial". Y ello unido a que el artículo 259.3 también tipifica la comisión imprudente del delito, nos lleva a afirmar que el legislador ha proyectado la insolvencia punible más allá del ámbito concursal y también empresarial o societario.

Esta regulación no hace ninguna distinción entre el deudor-societario y el deudor-persona física. Esta falta de distinción entre empresas-personas jurídicas y empresarios o autónomos-personas físicas (sobre todo en relación con la cláusula abierta (artículo 259 1. 9ª del Código Penal) y la insolvencia imprudente del artículo 259.3) es objeto de muchas críticas por parte de la doctrina, ya que consideran que, además de ser muy cuestionables (tanto por su redacción abierta, en el primer caso, como por la sobrecriminalización de ilícitos mercantiles, en el segundo), son conductas que hasta ahora se venían resolviendo en la calificación concursal.

No obstante, si enlazamos esta regulación con el nuevo procedimiento concursal establecido para la microempresa, que es definida por la reforma concursal como toda persona natural o jurídica que lleve a cabo una actividad empresarial o profesional y que tenga menos de 10 trabajadores y un volumen de negocio anual inferior a 700.000 euros o un pasivo inferior a 350.000 euros, llegamos a la conclusión de que el legislador nos está anunciando, en la Exposición de Motivos de la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, de Reforma del Texto Refundido de la Ley Concursal, la futura y más que probable sustitución de la calificación concursal por el Derecho Penal de la Insolvencia y la consiguiente supresión de aquella.

Llegados a este punto, será el legislador el que marcará los tiempos y los juzgados y tribunales los que tengan que delimitar su aplicación, pero lo cierto es que el Derecho Penal de la insolvencia ha dejado atrás su carácter accesorio del concurso de acreedores, subrayando su absoluta autonomía, ensanchando de forma muy significativa su ámbito de aplicación, convirtiéndose así en un valioso instrumento para que los acreedores puedan reclamar sus derechos.

Francisco Javier Cabrera, abogado counsel en Martín Molina Abogados

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