La CNMC eleva a audiencia pública los criterios para el veto a contratar con la Administración
La regulación española prevé esta prohibición desde 2015 para las empresas sancionadas por falsear gravemente la competencia
La CNMC busca establecer criterios claros sobre la sanción que mayor quebranto puede ocasionar entre las empresas que contratan con la Administración Pública: la prohibición de acudir a las licitaciones por haber infringido gravemente la normativa de defensa de la competencia. Para ello, ha sometido a consulta pública el borrador de la Comunicación AJ/02/22 sobre las normas que seguirá a la hora de imponer este veto.
Desde la CNMC se pretende reunir toda aportación de personas físicas, compañías, asociaciones, organismos públicos y cualquier interesado en este asunto para establecer los criterios generales y aplicarlos en sus resoluciones sancionadoras, incluida la duración y alcance de las prohibiciones. La consulta está abierta hasta el 23 de diciembre en la web de la CNMC.
Esta acción está llamada a complementar la normativa de contratación pública, que desde 2015 incluye barreras de acceso a la contratación pública para los infractores. La CNMC instruye los casos, sanciona si aprecia motivo para ello, y eleva el posible veto a opinión de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, previo paso por Hacienda. Pero la Ley de Contratos también contempla que la CNMC determine el periodo de la prohibición y el alcance dentro de las empresas sancionadas (todo el grupo o filiales determinadas).
El proceso de prohibición se pone en marcha en caso de que la resolución de la CNMC tenga firmeza, independientemente de que estén resueltos posibles recursos. Además, esta medida es absolutamente excepcional y no debe aplicarse de forma indiscriminada.
Hasta ahora han sido esencialmente las grandes constructoras las afectadas por un posible veto que no ha llegado a plicarse, pero la barrera puede establecerse esté, o no, relacionada la infracción con la contratación pública. La CNMC ha expuesto la existencia de la prohibición legal en recientes expedientes sancionadores, como el del pasado mes de julio contra ACS, Ferrovial, FCC, Sacyr, Acciona y OHLA que se resolvía con una multa total de 203 millones. El fallo fue recurrido y la justicia está otorgando cautelares, frenando tanto las multas como la posible prohibición de acceder a concursos públicos.
En estos casos, la CNMC ha acudido a la Junta Consultiva de Contratación del Estado para que fuera ese órgano el que fijara el alcance de la cuarentena a las mayores firmas de obra civil del país, pero hay recientes pronunciamientos judiciales que reconocen que la autoridad de competencia es “la mejor situada para valorar de forma global las medidas de gravamen y sanción que pueden adoptarse ante los hechos acreditados en sus resoluciones y para ponderar las consecuencias que tienen en el mercado las conductas sancionadas”. En concreto, han sido sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (3273/2022 y 3289/2022), del 28 de septiembre, las que han concluido que Competencia es la mehor colocada definir las prohibiciones.
A la vista de estos pronuncionamientos, "esta Comisión considera oportuno publicar los criterios que guiarán su actuación de cara a la fijación de la duración y alcance de la prohibición de contratar en aquellos expedientes sancionadores que procedan a su establecimiento, proporcionando así la necesaria seguridad jurídica a los operadores y garantizando la transparencia en la actuación administrativa", se puede leer en la comunicación de la CNMC.
Para valorar el alcance de la prohibición de contratar se tendrán en cuenta si la infracción es continuada o puntual; la estructura del mercado afectado (número de competidores, tipo de producto o servicio); si existe dolo o mala fe; el alcance del daño causado; con qué entidades públicas no se podrá contratar; en qué territorios (el alcance geográfico puede ser superior al de la práctica fraudulenta concreta) y durante cuánto tiempo (vinculado, en principio, a la duración, gravedad y alcance económico de la conducta prohibida). La visión de la CNMC, para dirimir entre la virtud de la defensa de la competencia y la posible distorsión del mercado por eliminación de jugadores, es la que, a ojos de la justicia, le otorga una posición determinante para modular la sanción.
La Ley de Contratos ya observa que si es Hacienda la mide el castigo, su efecto tiene lugar en todo el sector público. También se refiere (artículo 72.6) que la duración máxima de la prohibición sea de tres años. El Tribunal Supremo ya fijó, en sentencia 1115/2021, que esta limitación no puede ser “ni indefinida ni ilimitada” para preservar los principios de seguridad jurídica y proporcionalidad.
Quedan exentos del veto las empresas que, durante el periodo de audiencia, se comprometen a pagar la multa que finalmente derive de la resolución administrativa, y tomen medidas para evitar la comisión de futuras infracciones.
Precedente
La sanción de marzo de 2019 de 118 millones a 15 empresas habituales en concursos del sector ferroviario, por repartirse las licitaciones de Adif, fue el primer expediente en que se activó la prohibición de contratar con la Administración. Las afectadas eran Elecnor, Alstom, Siemens, Indra, Isolux Ingeniería, cuatro filiales de ACS (Cobra, CYMI, SEMI y Electrén), una filial de OHL (EYM Instalaciones), otra de Sacyr (Neopul) y una de Abengoa (Inabensa Instalaciones).
Es el artículo 71.1.b) de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP), el que dispone que quedan sujetas a la prohibición de contratar con las entidades que forman parte del sector público las personas que hayan sido sancionadas con carácter firme por infracción grave en materia de falseamiento de la competencia.
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