¿Tiene usted un administrador desleal?

Se trata de un delito con futuro, en expansión y que se abre a modalidades infinitas en este mundo económico cada vez más exigente

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La tentación de quienes administran bienes de otros, de abusar de sus cargos y enriquecerse, debe ser tan antigua como la presencia del hombre en la Tierra. Cuando se manejan fondos ajenos, todas las precauciones son pocas para asegurarse de que se hace con rectitud y en beneficio del administrado.

Pero las precauciones no bastan. En 2018, la Audiencia Provincial de Huelva condenó al presidente de un equipo de fútbol por haber comprado acciones del propio club, utilizado avales y fondos de éste. Los fraudes conocidos hace algunos años de directivos de entidades de crédito que decidían con cifras millonarias sus propios planes de jubilación están todavía presentes en el recuerdo. Actualmente, hay un cúmulo de casos mediáticos e importantes, en fase de investigación judicial, también por supuestos delitos de administración desleal. Son solo unos ejemplos.

Hasta 1995 no existía en España, como tal, el delito de administración desleal y sólo la apropiación o la distracción directa de los fondos o bienes de los administrados se castigaba como delito de apropiación indebida. Sin embargo, las formas de aprovecharse de los bienes de los demás, que presenta la realidad de los que administran, eran y son muchas más. Gran número de hechos intolerables quedaban impunes por falta de una tipificación penal adecuada y los administradores indeseables campaban a sus anchas. Las normas mercantiles tampoco eran de gran ayuda ni proporcionaban instrumentos legales contundentes.

Sin embargo, en las últimas décadas el ordenamiento jurídico ha reaccionado con decisión frente a este estado de cosas y el escenario ha cambiado. Ser administrador no es, ahora, cosa tan fácil y quienes lo son se hallan literalmente maniatados por un cúmulo de normas jurídicas y sujetos a mecanismos severos de responsabilidad.

El Código Penal de 1995 dio entrada, por fin, en España, al delito de administración desleal. Aunque, desde entonces, su configuración ha cambiado, se trata, en síntesis, de todo acto u omisión que entrañe una infracción de las facultades de administración encomendadas al administrador y que cause perjuicio al patrimonio que se administra.

Por ejemplo, es o puede ser administración desleal vender o alquilar un inmueble propiedad del administrado por un precio inferior a su valor. Típicamente, a un familiar o a un amigo o a una sociedad relacionada con el administrador, pero también puede serlo a cualquier tercero, y sin recibir nada a cambio; sólo por desidia o por resentimiento. Es o puede ser administración desleal condonar o dejar de reclamar un crédito del administrado a alguno de sus deudores, sin que exista ninguna razón legal u objetiva. Este fue, por cierto, un tema recurrente en un pasado muy cercano y que dio lugar a un sinnúmero de susceptibilidades, en los casos de entidades bancarias cuyos gestores se "olvidaban" de reclamar sus créditos contra partidos políticos. A veces, créditos nacidos precisamente de préstamos que habían financiado sus campañas electorales. Es o puede ser administración desleal, implicar al patrimonio del administrado en negocios ilícitos de los que puedan derivársele sanciones o responsabilidades frente a terceros. Es o puede ser administración desleal descuidar o abandonar gravemente los controles de calidad de la entidad que se administra, de forma que pueda, por ejemplo, empeorar su calificación en las agencias de rating y sufrir una caída de sus expectativas de negocio.

Los tribunales alemanes fueron pioneros en abordar una interesante cuestión. Si crear o mantener en una sociedad cajas B supone -además de lo que pueda deparar el destino que se dé al dinero de esas cajas, por ejemplo, si se utilizan para pagos de corrupción o si sólo se mantiene oculto para sustraerlo al conocimiento de la Hacienda Pública- un delito de administración desleal, por cuanto la existencia de la caja B supone detraer una parte del patrimonio que se administra al conocimiento y al control de la sociedad o sus accionistas. En el conocido caso Siemens Power Generation, el Tribunal Federal Alemán se pronunció en 2008 sobre el caso de dos directivos de la entidad que, al acceder a sus cargos se habían encontrado con cuentas B abiertas en Suiza y Lichtenstein creadas por sus antecesores. En vez de dar cuenta a la sociedad o a sus accionistas, los acusados las mantuvieron opacas y destinaron sus fondos a realizar pagos de corrupción a los directivos de una empresa italiana con el fin de conseguir contratos para Siemens. Con independencia de la transcendencia penal que suponían esos pagos corruptos a los directivos italianos, el tribunal estableció que la propia ocultación del dinero a su propietaria era constitutiva de administración desleal. Investigaciones parecidas se están desarrollando en España.

La administración desleal es un delito con futuro, en expansión, y que se abre a modalidades infinitas en este mundo económico cada vez más exigente. Es una sanción penal potencial que planea sobre la gestión de todo administrador, obligándole a desarrollar su mandato con honestidad y competencia. Ser administrador ya no es lo que era.

Diego Cabezuela Sancho, socio director de Círculo Legal Madrid y presidente internacional de la World Compliance Association (WCA)

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