Urge aclarar la normativa concursal de emergencia antes de su expiración

Las disposiciones para responder a las crisis empresariales por el Covid-19 generan varias dudas e interpretaciones

Cualquier administrador social que se precie tiene muy claro que el incumplimiento de su deber de actuar cuando la sociedad se encuentra en situación de desbalance patrimonial grave (cuando existan pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social), o en situación de insolvencia actual (cuando el deudor no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles) puede potencialmente acarrear su responsabilidad. Sin embargo, la normativa de emergencia aprobada temporalmente para dar respuesta a las situaciones de crisis empresarial provocadas por el Covid-19 genera algunas dudas interpretativas sobre el alcance y el plazo en que se deben ejercitar estos deberes, colocando a los administradores en una situación de inseguridad o, al menos, incertidumbre, que convendría evitar.

Como es sabido, los administradores sociales que, estando la compañía en causa de disolución por encontrarse en situación de desbalance patrimonial grave no actúen en los plazos y en la forma establecida en el artículo 367 la Ley de Sociedades de Capital (LSC), responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución. Asimismo, aquellos administradores sociales que, encontrándose la compañía en situación de insolvencia actual, no soliciten el concurso (o el preconcurso) en el plazo de dos meses podrían acabar respondiendo en la pieza de calificación del concurso que, en este caso, se presume culpable.

Ahora bien, como decíamos, estos dos deberes de actuación se han visto, en cierto modo, afectados por la normativa concursal de emergencia. El artículo 13.1 de la Ley 3/2020 de 18 de septiembre, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al Covid-19 en el ámbito de la Administración de Justicia (ley 3/2020) establece la suspensión de la causa de disolución por pérdidas y el artículo 6 del mismo texto legal contempla la suspensión del deber legal de solicitar el concurso.

El problema estriba en que los preceptos mencionados no tienen una redacción clara y ello deja la puerta abierta a diversas interpretaciones.

Una de las cuestiones relevantes que, por ejemplo, genera dudas es el alcance de la “suspensión de la causa de disolución por pérdidas”. El artículo 13.1 de la Ley 3/2020 deja claro que, a los solos efectos de determinar la concurrencia de la causa de disolución por desbalance patrimonial grave, no se deben tomar en consideración las pérdidas de los ejercicios 2020 y 2021 al cierre del ejercicio del 2022, pero no incluye ninguna regla específica sobre el tratamiento de las mencionadas pérdidas de los ejercicios 2020 y 2021 en el ejercicio 2023, ni en qué momento habría que hacerlo.

También genera ciertas dudas la moratoria concursal. Por ejemplo, se discute si solo puede acogerse a ella el deudor cuya situación de insolvencia derive de la situación económica provocada por el Covid-19 o si también puede acogerse el deudor cuya situación de insolvencia no venga generada por ese motivo. Todo ello sin perjuicio de que, aunque haya sido el Covid el causante de la insolvencia, los administradores deberán justificar haber actuado de forma diligente durante la moratoria.

Asimismo, cabe preguntarse cuál es el plazo que ha querido conferir el legislador al deudor para solicitar el concurso voluntario, pues el artículo 6 de la Ley 3/2020 permite entender tanto que los deudores que se encuentren en situación de insolvencia a 30 de junio de 2020 tienen un plazo de dos meses desde esa fecha para solicitar el concurso voluntario como que la única forma de evitar que un concurso necesario se tramite con carácter preferente al concurso voluntario es que éste se solicite antes del 30 de junio de 2022.

Lógicamente existen argumentos legales para defender diversas interpretaciones de los preceptos citados, pero lo deseable sería que el legislador aclarase estas dudas interpretativas cuanto antes porque hay dos fechas límites que se encuentran a la vuelta de la esquina (el próximo 30 de junio de 2020, salvo nueva extensión, expira la moratoria concursal, y 31 de diciembre de 2022, la mayor parte de las sociedades cierran el ejercicio 2022), y, salvo que el legislador no aclare estas cuestiones dudosas, los administradores de sociedades en situación de insolvencia actual o de desbalance patrimonial grave tendrán que tomar decisiones sin tener totalmente claro el marco normativo.

En este sentido, también sería deseable que las eventuales aclaraciones fuesen consistentes con las modificaciones que va incorporar el nuevo proyecto de Ley de reforma de la Ley Concursal, cuyo objetivo principal es transponer al ordenamiento jurídico español la directiva europea de reestructuración e insolvencia y cuya aprobación se prevé para antes de verano, en la medida que algunas de estas modificaciones afectan al plazo para solicitar el concurso o al deber legal de acordar la disolución por desbalance patrimonial grave. Por otro lado, la reforma de la Ley Concursal introduce nuevas herramientas que potencian los actuales acuerdos de refinanciación para facilitar la viabilidad de las empresas en crisis. Por esta razón, resulta conveniente analizar las oportunidades que ofrece la reforma antes de que finalice la suspensión de la obligación de solicitar el concurso para tener preparados los instrumentos más adecuados a las necesidades de la empresa.

Juan Oñate es Socio de Reestructuraciones de Pérez-Llorca