El comisionista, una profesión de riesgo

Existe una obligación reforzada en las empresas por la que deben conducirse con estricta observancia de la legalidad

Luis Medina, durante un acto en Madrid, a principios de 2016. Getty
Luis Medina, durante un acto en Madrid, a principios de 2016. Getty

En la actualidad existe una creciente polémica entre la opinión pública sobre la participación del comisionista y su consiguiente remuneración en la contratación pública y privada. La corriente actual tiende a cuestionar su pertinencia y se mira con recelo el valor añadido que pueda aportar a una operación mercantil.

Sin embargo, la figura del comisionista tiene una larga tradición en el tráfico mercantil y su origen se remonta a los mismos albores del comercio. No en vano, cuando España inició su proceso de codificación en el siglo XIX, la figura del comisionista fue regulada en Libro Segundo, Titulo III del Código de Comercio de 1885, hoy vigente.

En tiempos pretéritos, no muy lejanos, resultaba indudable la utilidad y conveniencia para cualquier comerciante de contar con la asistencia de una persona que le pusiera en contacto con nuevos proveedores o que le brindara la oportunidad de introducirse en nuevos mercados, de forma que sin la participación de esta figura no sería posible alcanzar dichas metas.

Sin embargo, los tiempos han cambiado notablemente y, en especial, destacamos dos aspectos: en primer lugar, el desarrollo de las telecomunicaciones permite tener al alcance de un clic a millones de personas y de empresas; y, en segundo lugar, existe en la actualidad una obligación reforzada en las empresas para conducirse con estricta observancia de la legalidad vigente, lo que comúnmente se denomina compliance, y cuyo ejemplo paradigmático de esa mayor disciplina legal es la introducida por la Ley Orgánica 5/2010 respecto del delito de corrupción entre particulares (artículo 286 bis del Código Penal).

Por tanto, en un mundo donde cada vez existen menos trabas para el comercio y en el que, paradójicamente, resulta punible el favorecimiento indebido a un tercero en la venta de mercancías, en la contratación de servicios o en las relaciones comerciales, ¿en qué situación se queda el comisionista?

El término clave es “indebido”. Para determinar su contenido, las autoridades revisan todos los aspectos que comprende la labor del comisionista. La regulación de las obligaciones propias del contrato de comisión responde básicamente a la autonomía de la voluntad pactada entre el comitente y el comisionista y a la diligencia debida en el ejercicio de su profesión. Pero en la actualidad, dado el grado de escrutinio que puede resultar de aplicación, lo anterior resultaría insuficiente.

Sin ánimo de ser exhaustivos, el comisionista, para un ejercicio pacífico de su profesión que mitigue al máximo cualquier riesgo sobre un hipotético carácter indebido de su intervención, debería prestar especial atención en sus futuros acuerdos a la acentuación de su carácter profesional, así como a la necesidad o conveniencia de su participación. También debería llevar a cabo un cálculo objetivo, racional e individualizado del precio de su comisión y determinar si el precio conseguido tanto para la venta como para la adquisición de bienes y servicios se adecúa al mercado, incorporando todo el acervo ético y de compliance que en la actualidad impera en el mundo empresarial.

Pero esta carga no debe recaer exclusivamente sobre los hombros del comisionista. Para las empresas que trabajan con esta figura también resulta de su conveniencia incorporar prácticas que refuercen la diligencia debida de las personas u órganos de decisión. En este sentido, se antoja indispensable realizar una labor de verificación de los antecedentes del comisionista, lo que en la práctica forense es conocido como “procesos de due diligence de terceras partes”. Estas políticas están orientadas a la comprobación de la buena reputación, experiencia y profesionalidad del comisionista dentro del sector en cuestión y, fundamentalmente, buscan determinar si es una persona o empresa próxima a círculos de poder político (los conocidos PEP), lo que exigiría el mayor grado de atención y diligencia. Igualmente, dicho proceso debe contemplar los criterios empleados para formar la decisión final de contratación con el comisionista.

El comisionista se encuentra en una encrucijada. La constante modernización y profesionalización de la economía puede conducir a una figura mercantil centenaria a la obsolescencia, pero la realidad demuestra que la figura del comisionista sigue estando plenamente vigente. No obstante, el tráfico mercantil demanda transparencia y profesionalidad y el comisionista no puede ser ajeno a este reclamo. El mercado y la opinión pública ya no aceptan prácticas costumbristas que no resistan un análisis objetivo de la operación. Ignorar todo lo anterior sería entrar un terreno resbaladizo que puede hacer impracticable el ejercicio de la profesión.

Miguel Gadea, asociado sénior del Departamento de Derecho Procesal, Arbitraje y Regulatorio de DLA Piper

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