Los poderes preventivos en la vejez, ¿solución o problema?

Para evitar un mal uso del apoderado, deben convertirse en una institución voluntaria de apoyo bien definida y delimitada

La Ley 8/2021, de 2 de junio, más conocida como ley de discapacidad, ha otorgado un nuevo impulso a los llamados poderes preventivos, cuyo uso era y es muy frecuente en el ámbito familiar. En este contexto, el de la discapacidad, los poderes preventivos, regulados por primera vez de manera autónoma como apoyos voluntarios de carácter preferente a las medidas legales, han adquirido una relevancia especial, y su generalización sería más que conveniente para garantizar la finalidad de la Convención Internacional de Naciones Unidas de 2006 que sustenta la actual normativa, a fin de que prevalezcan, en cualquier circunstancia, la voluntad, los deseos y las preferencias de las personas con discapacidad.

A través de estos poderes, especialmente útiles en previsión de un posible deterioro intelectual como consecuencia de la edad y el envejecimiento, una persona puede establecer quién quiere que le represente y en qué condiciones, y fijar las previsiones más adecuadas para garantizar su bienestar. También resultan un instrumento muy útil a quienes en el futuro se van a encargar de su cuidado ya que evitan tener que acudir a la vía judicial si la situación de discapacidad se produce.

Sin embargo, no puede desconocerse que estos poderes, a pesar de su utilidad y conveniencia, pueden originar también problemas diversos y complejos que los notarios nos esforzamos en resolver, puesto que los documentos deben ­formalizarse siempre en escritura pública.

El primer problema con el que nos encontramos los notarios, con cierta frecuencia, es el de la propia capacidad de la persona que quiere otorgar el poder, ya que es frecuente que se recurra a este instrumento cuando el proceso de deterioro mental ha comenzado.

En tales casos, los notarios tenemos que hacer un juicio no ya sobre la capacidad jurídica, que se reconoce siempre, sino sobre la concurrencia del grado de discernimiento necesario para el ejercicio de esa capacidad, lo que en ocasiones puede ser complicado, más cuando es importante también intentar apreciar la posible existencia de influencias indebidas.

Para ello, el notario deber realizar su propia evaluación a partir del trato directo y pausado con la persona, para intentar averiguar su situación, circunstancias y necesidades, utilizando, en su caso, medios o ayudas externas.

Y seguir este protocolo teniendo en cuenta que tanto la Convención como la nueva regulación del Código Civil parten, como principio básico, de la capacidad de la persona, que debe actuar por sí sola, en su caso con los apoyos que sean necesarios, entre los que es esencial el apoyo institucional que siempre presta el notario, y solo en los casos más extremos, en los que le sea imposible a la persona formar y exteriorizar su voluntad, habrá que derivarle a la vía judicial.

Otro de los grandes peligros de estos poderes es la posibilidad de su uso indebido o abusivo. Ciertamente, este peligro existe en todos los poderes, pero es más acusado en los poderes preventivos de carácter general, que la sabiduría popular ha venido denominando poderes de ruina, por su contenido amplísimo, que facultan al apoderado para realizar todos los actos de la vida jurídica del poderdante.

Es cierto que un mal uso por el apoderado de un poder tan amplio podría llevar al poderdante a la ruina. Si su utilización se va a hacer cuando el poderdante ya no goce de su capacidad natural, lo que supone que no podrá controlar al apoderado, revocar el poder o tomar medidas frente a posibles abusos, el poderdante puede quedar en manos de un apoderado desleal. Para evitarlo, es fundamental que estos poderes se den a personas cercanas y de plena confianza.

Sin embargo, en ocasiones ello puede no ser suficiente. Resulta imprescindible una adecuada configuración de estos poderes en la que se contemplen cuestiones tales como la sustitución del apoderado en caso de imposibilidad o renuncia, las obligaciones del apoderado, la forma de actuación si son varios, requisitos especiales para el ejercicio de determinadas facultades, especialmente las de mayor trascendencia para la persona o bienes del poderdante, mecanismos externos de control o sistemas de remoción en caso de actuación incorrecta.

En definitiva, se trata de asumir que el poder preventivo, que puede ser enormemente útil pero puede entrañar peligros, no puede consistir en una simple relación de facultades y debe convertirse en una auténtica institución voluntaria de apoyo, dotada de un régimen jurídico propio y adecuado a cada caso, adaptado a las circunstancias y necesidades, no solo presentes sino también, y esto es esencial, futuras, del poderdante, garantizándole que su voluntad va a prevalecer incluso si pierde su capacidad, proporcionándole en su vejez el mayor bienestar posible y permitiendo a los apoderados, que muchas veces serán también cuidadores, desempeñar adecuadamente la misión que se les encomienda.

Alfonso Madridejos es Notario del Colegio Notarial de Madrid