Las sanciones a directivos por infracciones de competencia

Propuestas ‘de lege ferenda’: más concreción, criterios para cuantificar las sanciones, y permitir fórmulas como la inhabilitación

La posibilidad de sancionar a los representantes legales y a los directivos de las empresas se ha configurado como una importante medida de naturaleza sancionadora, atribuida por el artículo 63.2 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC) a las autoridades administrativas encargadas de su aplicación, que reviste un potencial efecto disuasorio dirigido a aumentar la eficacia en la lucha contra los ilícitos de competencia.

De este modo, el legislador incluyó desde un primer momento este tipo de sanciones en nuestro ordenamiento jurídico de cara a que pudiera configurarse como una medida eficaz tendente a la prevención y disuasión de la realización de conductas colusorias por parte de los diferentes operadores económicos que actúan en el mercado.

No obstante, la forma y el modo en el que se ha tipificado este tipo de sanciones en la LDC adolece de importantes deficiencias de técnica legislativa, especialmente desde la perspectiva de su acomodo y conformidad con los principios generales que se derivan del Derecho Administrativo sancionador, lo que ha generado una importante litigiosidad en torno al alcance y delimitación del citado precepto.

Pues bien, nos encontramos inmersos en la actualidad en un importante proceso de reforma de la LDC, consecuencia de la necesidad de transposición a nuestro ordenamiento de la Directiva (UE) 2019/1 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de diciembre de 2018, encaminada a dotar a las autoridades de competencia de los Estados miembros de medios para aplicar más eficazmente las normas sobre competencia y garantizar el correcto funcionamiento del mercado interior, en el que se aborda la posible reforma del artículo 63.2 de la LDC.

En este sentido, el borrador de Anteproyecto de Ley de modificación de la LDC regula los aspectos relacionados con las sanciones a directivos en un doble sentido: por un lado, eleva la cuantía de la sanción de 60.000 a 400.000 euros, y, de otro, suprime las causas de exclusión de esta modalidad sancionadora que podían concurrir cuando el directivo o representante legal de una empresa no hubiera asistido a las reuniones o hubiera votado en contra o salvado su voto.

En cambio, de forma un tanto sorprendente, la reforma planteada, al igual que sus normas predecesoras, no afronta una tipificación completa y ajustada de las sanciones a directivos por infracciones del Derecho de Competencia, perdiéndose de esta manera una buena oportunidad de subsanar las deficiencias existentes en torno a esta figura. Por ello y, como todavía se está a tiempo de remediar esta importante carencia, me permito formular tres propuestas de lege ferenda de cara a su posible incorporación en un posible texto definitivo de la LDC.

En primer lugar, de la lectura del artículo 63.2 de la LDC se deduce que solo se puede sancionar a los directivos y representantes legales de una persona jurídica cuando con carácter previo esta haya sido objeto de sanción por haber cometido una infracción de competencia. De este modo, este tipo de sanciones a directivos se configura como una sanción adicional o accesoria a la sanción principal que se impone a la persona jurídica sin que ello suponga, en ningún caso, una responsabilidad sancionadora de naturaleza objetiva. Sin embargo, no se dice nada acerca del grado de culpabilidad o responsabilidad en el que debe incurrir el directivo para poder ser merecedor de dicha sanción. Tampoco se concreta el título de imputación, así como las diversas formas o grados de participación del sujeto en la conducta infractora, esto es, ¿se es responsable a título de co-autor, cooperador necesario, partícipe, etc.? Por lo tanto, sería conveniente que el legislador aclarara estos puntos.

Una segunda cuestión que se ha convertido en conflictiva es la relativa al modo de determinación de la cuantía de las sanciones a directivos. La LDC no prevé ninguna regla específica para la determinación de dicha cuantía, por lo que las autoridades de competencia han utilizado los criterios que la LDC contiene para la graduación de las sanciones a las empresas.

Esta práctica puede resultar contraria no solo con el principio de proporcionalidad, sino también con el de tipicidad al no preverse criterios concretos y específicos que sirvan para delimitar la sanción que pueda corresponder a los directivos.

Finalmente, en la reforma se prevé solamente el aumento sustancial de la cuantía de la sanción, a 400.000 euros, lo que parece que debe lograr la finalidad de la misma, esto es la disuasión de cometer ad futurum infracciones de competencia por parte de los directivos.

La pregunta que me formulo es si esta es la mejor forma de alcanzar este fin, o, dicho de manera coloquial: ¿qué es más efectivo, los aspectos cuantitativos o los cualitativos de la medida? En mi opinión, no solo debería apostarse por una elevación de la cuantía de la sanción, sino que podrían utilizarse otras fórmulas, como la inhabilitación temporal de los directivos o las prohibiciones de contratar.

En fin, se trata de unas meras reflexiones dirigidas al legislador sin mayor pretensión que la de que las lea, reflexione sobre las mismas y, si lo estima conveniente, las incorpore en el futuro texto de reforma de la LDC con la finalidad de poder dar claridad a este complejo precepto.

Javier Guillén Caramés es consultor académico de Herbert Smith Freehills y catedrático de Derecho Administrativo de la URJC