El ministro de Hacienda, Cristóbal Montoro.
El ministro de Hacienda, Cristóbal Montoro.

Amnistía fiscal: no olviden llevarse el palo…

Oficialmente, su inconstitucionalidad no tendrá efectos prácticos y se debe a un defecto de forma

El Tribunal Constitucional, mediante sentencia del 8 de junio de 2017, ha concluido que la declaración tributaria especial aprobada por la Disposición Adicional Primera del Real Decreto-Ley 12/2012, de 30 de marzo (la conocida popularmente como amnistía fiscal, por mucho que oficialmente ese término se denostaba) es contraria a nuestra Carta Magna por haber utilizado el mecanismo de Decreto-Ley en un caso en el que se afectaba de forma relevante al deber de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos.

Esa afirmación –sencilla en sí misma– ha hecho que la prensa esté plagada de opiniones al respecto. La mayor parte lo que hace es poner en evidencia el impacto político de la medida y hay otros muchos cuyo resumen es el fatídico “ya te lo había dicho”. Intentemos ser un poco más realistas y estar menos orgullosos de que en nuestro país las cosas se hayan hecho mal.

Por su parte, la versión más oficial es que no hay consecuencias prácticas y que se ha declarado inconstitucional por un defecto de forma. No estamos de acuerdo al respecto.

En relación con la primera afirmación, y aunque la prensa señala que no habrá efectos prácticos, hay que tener en cuenta que, por ejemplo, no se anulan los apartados 6º y 7º de la mencionada Disposición Adicional Primera (a los que se dio redacción por Real Decreto-Ley 19/2012), por lo que estos quedan como parte de una norma expulsada del ordenamiento. Lo cual, dado que trataban cuestiones muy importantes (titularidad real de los activos en el extranjero que muchas veces no coincidía con la titularidad formal y la aceptación, o no, de los valores declarados) puede generar incertidumbre.

La segunda consecuencia práctica es que no puede olvidarse que hay contribuyentes que, habiendo presentado la declaración tributaria especial, han sido objeto del inicio de actuaciones de comprobación, por lo que están en una situación compleja: “asomaron la patita”, y ahora se encuentran con que las reglas de juego han cambiado y el régimen a aplicar es el régimen general. Si son defraudadores, es cierto que son acreedores de la pena por su defraudación, pero es inaceptable cómo se ha llegado a esta situación y sí nos parece una consecuencia práctica relevante. Desde un punto de vista jurídico, es difícil que no sea esta la conclusión a la que se llegue. Desde otros puntos de vista, que opinen otros.

Y la tercera y más relevante consecuencia práctica es la falta de justificación de algunas medidas normativas adoptadas tras la amnistía, y nos estamos refiriendo a la redacción dada a los artículos 39.2 de la Ley de IRPF y 121.6 de la Ley del IS y a la aprobación del modelo 720 de declaración de bienes y derechos en el extranjero. La amnistía fiscal tuvo tal coste para el Gobierno que necesitaba imperiosamente que al menos sus resultados económicos (recaudatorios) fueran buenos, para eso acudió a lo que ya definió en su momento como la zanahoria y el palo –“Palo y zanahoria para la regularización de esa economía sumergida, eso es lo que ofrece el Gobierno”, palabras de Montoro en la sesión de control al Gobierno de 19 de junio de 2012–. La zanahoria era la amnistía fiscal tal y como estaba configurada, y el palo era el mecanismo de cierre diseñado a través de los mencionados artículos y el modelo 720. Su aplicación conjunta comporta que la regularización voluntaria resulta cuasi confiscatoria. Y lo hace tanto por la fórmula de fijación de la deuda tributaria (el valor de los bienes descubiertos –y no la renta- al tipo marginal) como por el mecanismo de imprescriptibilidad incorporado a la norma y el régimen sancionador. Consideramos que el modelo 720 es un modelo que, aunque deje mucho que desear en cuanto a los criterios de cumplimentación que deberían ser revisados, aporta una información importante a Hacienda y no abogamos por su desaparición, pero sí que, claramente, creemos que los mencionados artículos y el régimen por ellos establecido debe desaparecer. No entramos a valorar si tuvieron cierto sentido tras la amnistía fiscal, pero ahora ya carecen de toda lógica (sentido jurídico nunca lo tuvieron) y siendo inconstitucional la zanahoria, debe desaparecer el palo.

Por lo que a la afirmación de que la inconstitucionalidad se basa en un defecto de forma, se trata solo de una media verdad, porque la sentencia incorpora también algunas afirmaciones cuyo calado no deja que pasen a segundo término. Así, la mención de que una amnistía fiscal es una medida que se aprovecha del fraude so pretexto de la obtención de unos ingresos y comporta la “abdicación” del Estado de su obligación de hacer efectivo el deber de contribución, va a dificultar la aprobación futura de procedimientos o mecanismos tendentes al afloramiento de rentas y bienes ocultos, o al menos en términos similares a la que ahora se anula. No es solo que no pueda aprobarse por decreto-ley (obviamente), sino que, en nuestra opinión, será difícil que vuelva a existir un mecanismo por el cual la cuota a pagar resulte tan diferente de la establecida por el impuesto que se regulariza, se condonen sanciones, recargos e intereses (¿no se nos dice siempre que son meramente indemnizatorios?) y se admitan titularidades no jurídicas y valoraciones por la mera declaración del contribuyente. De eso sí hay que alegrarse porque si, desgraciadamente, los mecanismos de afloramiento de rentas ocultas han de existir, no deben vulnerar los principios básicos en los que se basa el régimen de los mortales no defraudadores.

Clara jiménez y Victoria von Richetti son socia y abogada de Fiscal de Pérez-Llorca.

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