Cláusulas suelo: ¿somos culpables los notarios?
Se equivocó el legislador o quien juzgó, no los que cumplimos la ley
No es la primera ni la segunda vez que oigo en relación con las cláusulas suelo que los notarios estamos muy callados. No hay que confundir silencio con prudencia, al margen de que tampoco creo que un cuerpo como es el de notarios, llamado a velar por la legalidad, debe pronunciarse institucionalmente de forma pública sobre determinadas sentencias del Tribunal Supremo aunque no las compartamos. Somos los primeros que debemos cumplir las normas y las sentencias de los Tribunales.
¿Y qué hemos hecho los notarios ante estas cláusulas? Tal vez le extrañe a alguien lo que voy a decir: hemos cumplido la ley. Efectivamente, existía entonces una norma, la Orden del Ministerio de la Presidencia de 5 de mayo de 1994 (hoy derogada y sustituida por la Orden EHA/2899/2011), cuya denominación era “de transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios” y dictada al amparo artículo 48 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, aprobada por las Cortes Generales por mayoría absoluta.
En el Anexo II de la derogada OM referido a las cláusulas financieras de los préstamos hipotecarios que debían figurar en los contratos y, más concretamente, en el apartado número 3 de la cláusula 3ª bis (tipo de interés variable), se establecía lo siguiente: “Cuando se establezcan límites máximos y mínimos a la variación del tipo de interés aplicable al préstamo, se expresarán dichos límites: a) En términos absolutos, expresándose en forma de tipo de interés porcentual los citados límites máximo y mínimo. Esta forma de expresión se utilizará obligatoriamente cuando puedan expresarse dichos límites en términos absolutos al tiempo del otorgamiento del documento de préstamo. b) De cualquier otro modo, siempre que resulte claro, concreto y comprensible por el prestatario, y sea conforme a Derecho.”
Por tanto, la limitación a la variabilidad del tipo de interés, caso de existir, era de inclusión necesaria en el contrato. Y sin perjuicio de su lectura por el notario como el resto de las cláusulas, el artículo 7.3 de la OM referente al acto del otorgamiento establecía: “En cumplimiento del Reglamento Notarial y, en especial, de su deber de informar a las partes del valor y alcance de la redacción del instrumento público, deberá el Notario: 1.º […] 2.º En el caso de préstamo a tipo de interés variable, advertir expresamente al prestatario cuando se dé alguna de las siguientes circunstancias: … c) Que se hubieran establecido límites a la variación del tipo de interés. En particular, cuando las limitaciones no sean semejantes al alza y a la baja, el Notario consignará expresamente en la escritura esa circunstancia, advirtiendo de ello a ambas partes”.
Por tanto, se advertía expresamente de la existencia de la limitación a la variabilidad del tipo de interés, esto es, si existía límite a la baja (suelo) y/o al alza (techo) y, además, cuando las limitaciones no eran semejantes.
Y a tenor del artículo 5 de la OM, efectuadas la tasación del inmueble y, en su caso, las oportunas comprobaciones sobre la situación registral de la finca y la capacidad financiera del prestatario, la entidad de crédito venía “obligada a efectuar una oferta vinculante del préstamo al potencial prestatario o, en su caso, a notificarle la denegación del préstamo”. Esta oferta se formulaba por escrito y especificaba, en su mismo orden, las condiciones financieras correspondientes a las cláusulas financieras señaladas en el Anexo II, por tanto, como hemos visto, con referencia expresa a los límites del tipo de interés. Y en esta oferta vinculante se haría constar el derecho del prestatario, en caso de que aceptase la oferta, a examinar el proyecto de documento contractual, los tres días hábiles anteriores, en el despacho del notario autorizante, cosa que, por cierto, no se ha hecho casi nunca.
Por tanto, ¿se nos pasó por la cabeza a los notarios que la llamada cláusula suelo fuera abusiva? Pues yo creo que no, a mí por lo menos (todavía hoy no lo creo). Y menos aún que fuera “abusiva por falta de transparencia”, categoría inexistente en nuestro Derecho hasta la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013. ¿Cómo va a pensar un notario que la llamada cláusula suelo no es transparente cuando se la lee y se la explica al prestatario? Y menos aún si se le pregunta al final de la lectura de la escritura si le queda alguna duda o si quiere preguntar algo.
¿Y cómo puede pensar un notario que no es transparente una cláusula cuando verifica que se cumplen las normas contenidas en una Orden denominada “de transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios”? Lo que nos lleva a hacer la siguiente reflexión: si el cumplimiento de una normativa cuya finalidad era la transparencia y que, obviamente, era obligatoria para todos, incluidos los notarios, conduce a una cláusula que, a juicio del Tribunal Supremo, es no transparente, algo falla. O se ha equivocado el legislador o quien ha juzgado, pero no los que hemos cumplido con nuestra obligación: aplicar la norma.
Ubaldo Nieto Carol es notario y Profesor de Contratación Bancaria. Cunef. UCM.
