Tribuna

Sobre la prevención de riesgos del delito

La eficacia jurídica total proviene de la existencia de una idoneidad del modelo de gestión unido a una práctica consolidada en la organización

La responsabilidad penal de la persona jurídica en nuestro país ha cambiado sustancialmente desde la introducción en el Código Penal de la reforma llevada a cabo por la LO 5/2010 y, en un segundo momento, por la LO 1/2015 de 31 de marzo, que ha supuesto una mejora técnica de regulación. Este nuevo marco legal ha ampliado notablemente el círculo de personas que pueden ser imputadas penalmente (administradores, representantes legales, apoderados, mandos intermedios) e igualmente ha permitido reconocer la existencia de programas de organización y gestión a los que se les puede atribuir el valor de eximente bajo determinadas circunstancias. Nos referimos a los llamados planes de prevención de riesgos del delito.

Por otro lado, no podemos olvidar que las penas por este tipo de responsabilidad que se contienen en el artículo 33.7 del Código Penal (CP) tienen diferente alcance, si bien todas ellas son de naturaleza grave. Esto nos lleva al punto de reflexión sobre la eficacia de la garantía jurídica que nos proporcionan estos planes.

Se está escribiendo mucho sobre la evaluación y la garantía de dichos planes de prevención. Muchos países de nuestro entorno asumen que una certificación de cumplimiento normativo es sin duda una presunción iuris tantum por la que no se imputa inicialmente a una persona jurídica. El mercado en nuestro país está comenzando a poner en valor las certificaciones a estos planes, pero siendo como son, un complemento más a la adecuación del modelo de gestión. La Circular de la Fiscalía General del Estado 1/2016 las contempla con una eficacia limitada y no les otorga el valor suficiente como eximente o atenuante de la responsabilidad adquirida por incurrir en el tipo delictivo. La literalidad de la circular (punto 5.6 pauta tercera) es indiscutible cuando deja en manos de la valoración judicial el último significado de la validez de este instrumento. Esto nos lleva a pensar que la evaluación conforme a un procedimiento reglado por una certificación no parece ser suficiente garantía de la eximente o atenuante penal, por lo tanto no es una garantía jurídica strictu sensu en el proceso penal abierto, a pesar de reconocer que es un elemento que se añade y ayuda en la valoración judicial.

Si se busca la eficacia jurídica de un instrumento como es la certificación como parte de la evaluación, no solo debemos cumplir el conjunto de reglas o normas procedimentales más o menos similares por sectores de actividad, sino que debemos acudir a un requisito olvidado en la certificación al uso: nos referimos a la práctica consolidada, a probar la intencionalidad dentro de la persona jurídica de cumplimiento. Es decir, cuando un tribunal evalúe la existencia de un plan de prevención de riesgos del delito de una organización tendrá en cuenta la certificación que se haya adoptado, pero irá un paso más allá porque comprobará no solo su cumplimiento, sino si verdaderamente estas pautas están imbricadas dentro de la alta dirección de la organización o son parte de la cultura de la persona jurídica. Esto es tanto como decir que la eficacia jurídica total proviene de la existencia de una idoneidad del modelo de gestión unido a una verdadera práctica consolidada en la organización, y no solo porque se cumpla un procedimiento preciso se está libre de responsabilidad. De ahí que el compromiso ético de los dirigentes de la organización sea un requisito máximo a la hora de realizar o implementar un plan de prevención de riesgos del delito en el seno de la empresa.

"El compromiso ético de los dirigentes es un requisito máximo al realizar o implementar un plan de prevención de riesgos del delito en el seno de la empresa"

La clave de toda la eficacia jurídica de uno de estos planes está en el cumplimiento estricto del artículo 31 bis CP, que establece los requisitos que sí deberá observar el tribunal y, por extensión, el modelo de organización y/o de gestión y que componen la absoluta eficacia y evaluación al uso, aquella que nos puede dotar de exención penal o de atenuación en la pena. Estos requisitos son: identificación de actividades de riesgo (risk assessment); establecimiento de protocolos y/o procedimientos que concreten el proceso de formación de la voluntad de la persona jurídica (entre ellos, la acreditación documental de las actividades que la empresa ha desarrollado encaminadas a la prevención); modelos de gestión de los recursos financieros adecuados para impedir la comisión de los delitos (con inclusión de los planes formativos para tomar conciencia por parte de los trabajadores de la integridad de la organización); existencia de un organismo encargado de la vigilancia y observancia del modelo de gestión (si bien, según la organización, existirá o no esta figura en la propia estructura organizacional, el compliance officer); la existencia de un sistema disciplinario y la comprobación y verificación periódica del modelo (donde se exigirá la acreditación del canal de denuncia o del medio para la comunicación a las autoridades del delito detectado en el seno de la persona jurídica).

Estos son, pues, los verdaderos parámetros de la eficacia jurídica de los planes de prevención en un proceso penal. Para obtener la eximente o la atenuación de la pena, cumplir con el proceso no acredita la voluntad de no delinquir. Ir más allá es la labor de los tribunales y, a la vez, de las propias organizaciones sujetos de responsabilidad penal. Por ello, la realización, implementación y puesta en marcha de un plan es la mejor garantía de cumplir con la voluntad exigida y no solo con el procedimiento que por vía de la certificación se tendría garantizado.

Francisco Navas Sanz es socio director de Absolutio Prevención Penal.

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